Controle da Atividade do Árbitro - Ed. 2015

3.2 Kompetenz-Kompetenz no ordenamento jurídico brasileiro - Capítulo III – O momento para o controle da atividade do árbitro

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3.2 Kompetenz-Kompetenz no ordenamento jurídico brasileiro

Passando-se ao nosso regramento arbitral, o Código de Processo Civil em vigor dispõe que a convenção de arbitragem é motivo de extinção, sem resolução de mérito, do processo iniciado perante o Judiciário, 34 bem como que cabe ao de- mandado dar ao Juiz notícia de tal convenção juntamente com a contestação. 35 - 36 Já o Código de Processo Civil de 2015, em vigor a partir de março de 2016, traz redação ligeiramente diversa, prevendo que que não deve haver resolução do mérito de processos judiciais diante de notícia de convenção arbitral, assim como “quando o juízo arbitral reconhecer sua competência”. 37

A Lei de Arbitragem brasileira prevê, por sua vez, que (i) as questões relacionadas à existência, validade, e eficácia da convenção de arbitragem devem ser decididas pelo árbitro; (ii) a parte que pretenda arguir questões relacionadas à competência, suspeição, ou impedimento do árbitro deve fazê-la na primeira oportunidade após instituída a arbitragem; e (iii) diante de eventual rejeição da impugnação, a arbitragem deve seguir, sem prejuízo da revisão judicial da questão por meio da demanda anulatória de sentença arbitral. 38

Ainda acerca das interações entre no processo judicial e o processo arbitral, a Lei dispõe que, diante da existência de convenção arbitral, mas sem que haja consenso quanto à forma de instituir a arbitragem, a parte interessada deve postular tal definição judicialmente, apresentando, para tanto, o documento que contiver a cláusula compromissória. 39

De forma semelhante, prevê que a condução coercitiva de testemunha à audiência deve ser requerida ao Judiciário, comprovando-se “a existência da convenção de arbitragem”, 40 e, tratando da necessidade de medidas constritivas de apoio à arbitragem, prevê que devem ser requeridas pelos árbitros ao juiz estatal. 41 Isso tudo deve ocorrer por meio das assim denominadas cartas arbitrais, nos termos do art. 22-C da Lei de Arbitragem (já em vigência), introduzido pela Lei 13.129/2015, assim como do art. 237, IV, do CPC/2015.

Ao abordar as hipóteses de controle externo primário da sentença arbitral, a Lei dispõe ainda que (i) a nulidade da convenção; (ii) a sua prolação por quem não poderia ser árbitro; (iii) o desrespeito aos limites da convenção de arbitragem; e (iv) a ausência de resolução de todo o litígio submetido à arbitragem são motivos para tanto, o que, como será melhor visto no capítulo V, é suficiente para uma ampla revisão da decisão do árbitro sobre sua jurisdição e aptidão.

Ainda, nosso país é signatário da Convenção de Nova Iorque desde julho de 2002, por força do Dec. 4.311/2002. Diante disso, aplica-se também o mencionado art. II (3) da referida convenção.

A legislação brasileira não possui, como se vê, dispositivo prevendo que o Judiciário só deve interferir em questões arbitrais quando expressamente autorizado por Lei. Por outro lado, também não dispõe expressamente hipóteses em que, anteriormente à demanda anulatória de sentença arbitral, o juiz deve verificar a regularidade da convenção, mesmo que de forma sumária, tal qual ocorre na legislação francesa. Ainda assim exige, como requisito para as interferências judiciais expressamente previstas, a apresentação do instrumento da convenção arbitral, o que é indicativo de que algum controle prévio é admitido.

Esse contexto leva a diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a correta aplicação do efeito negativo do Princípio Kompetenz-Kompetenz. Com leves variações, tais posicionamentos podem ser divididos em três: (i) o que defende a ausência de limitações, tanto cronológicas quanto cognitivas, à solução judicial de questões relacionadas à jurisdição e capacidade do árbitro, (ii) o que admite apenas de forma bastante limitada e excepcional eventual apreciação judicial prévia à demanda anulatória de sentença arbitral, e (iii) o que não admite qualquer interferência anterior a tal demanda.

Adepto à primeira corrente, Gustavo Tepedino entende que a parte que se sinta prejudicada pela indevida instituição, ainda que potencial, de uma arbitragem pode recorrer imediata e diretamente ao

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19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302634899/32-kompetenz-kompetenz-no-ordenamento-juridico-brasileiro-capitulo-iii-o-momento-para-o-controle-da-atividade-do-arbitro-controle-da-atividade-do-arbitro-ed-2015