Controle da Atividade do Árbitro - Ed. 2015

3.2 Kompetenz-Kompetenz no ordenamento jurídico brasileiro - Capítulo III – O momento para o controle da atividade do árbitro

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3.2 Kompetenz-Kompetenz no ordenamento jurídico brasileiro

Passando-se ao nosso regramento arbitral, o Código de Processo Civil em vigor dispõe que a convenção de arbitragem é motivo de extinção, sem resolução de mérito, do processo iniciado perante o Judiciário, 34 bem como que cabe ao de- mandado dar ao Juiz notícia de tal convenção juntamente com a contestação. 35 - 36 Já o Código de Processo Civil de 2015, em vigor a partir de março de 2016, traz redação ligeiramente diversa, prevendo que que não deve haver resolução do mérito de processos judiciais diante de notícia de convenção arbitral, assim como “quando o juízo arbitral reconhecer sua competência”. 37

A Lei de Arbitragem brasileira prevê, por sua vez, que (i) as questões relacionadas à existência, validade, e eficácia da convenção de arbitragem devem ser decididas pelo árbitro; (ii) a parte que pretenda arguir questões relacionadas à competência, suspeição, ou impedimento do árbitro deve fazê-la na primeira oportunidade após instituída a arbitragem; e (iii) diante de eventual rejeição da impugnação, a arbitragem deve seguir, sem prejuízo da revisão judicial da questão por meio da demanda anulatória de sentença arbitral. 38

Ainda acerca das interações entre no processo judicial e o processo arbitral, a Lei dispõe que, diante da existência de convenção arbitral, mas sem que haja consenso quanto à forma de instituir a arbitragem, a parte interessada deve postular tal definição judicialmente, apresentando, para tanto, o documento que contiver a cláusula compromissória. 39

De forma semelhante, prevê que a condução coercitiva de testemunha à audiência deve ser requerida ao Judiciário, comprovando-se “a existência da convenção de arbitragem”, 40 e, tratando da necessidade de medidas constritivas de apoio à arbitragem, prevê que devem ser requeridas pelos árbitros ao juiz estatal. 41 Isso tudo deve ocorrer por meio das assim denominadas cartas arbitrais, nos termos do art. 22-C da Lei de Arbitragem (já em vigência), introduzido pela Lei 13.129/2015, assim como do art. 237, IV, do CPC/2015.

Ao abordar as hipóteses de controle externo primário da sentença arbitral, a Lei dispõe ainda que (i) a nulidade da convenção; (ii) a sua prolação por quem não poderia ser árbitro; (iii) o desrespeito aos limites da convenção de arbitragem; e (iv) a ausência de resolução de todo o litígio submetido à arbitragem são motivos para tanto, o que, como será melhor visto no capítulo V, é suficiente para uma ampla revisão da decisão do árbitro sobre sua jurisdição e aptidão.

Ainda, nosso país é signatário da Convenção de Nova Iorque desde julho de 2002, por força do Dec. 4.311/2002. Diante disso, aplica-se também o mencionado art. II (3) da referida convenção.

A legislação brasileira não possui, como se vê, dispositivo prevendo que o Judiciário só deve interferir em questões arbitrais quando expressamente autorizado por Lei. Por outro lado, também não dispõe expressamente hipóteses em que, anteriormente à demanda anulatória de sentença arbitral, o juiz deve verificar a regularidade da convenção, mesmo que de forma sumária, tal qual ocorre na legislação francesa. Ainda assim exige, como requisito para as interferências judiciais expressamente previstas, a apresentação do instrumento da convenção arbitral, o que é indicativo de que algum controle prévio é admitido.

Esse contexto leva a diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a correta aplicação do efeito negativo do Princípio Kompetenz-Kompetenz. Com leves variações, tais posicionamentos podem ser divididos em três: (i) o que defende a ausência de limitações, tanto cronológicas quanto cognitivas, à solução judicial de questões relacionadas à jurisdição e capacidade do árbitro, (ii) o que admite apenas de forma bastante limitada e excepcional eventual apreciação judicial prévia à demanda anulatória de sentença arbitral, e (iii) o que não admite qualquer interferência anterior a tal demanda.

Adepto à primeira corrente, Gustavo Tepedino entende que a parte que se sinta prejudicada pela indevida instituição, ainda que potencial, de uma arbitragem pode recorrer imediata e diretamente ao Judiciário. 42 Para o professor fluminense, o afastamento das cortes judiciais representaria violação ao art. 5.º, XXXV, da CF, pois poderia acarretar na legitimação de tribunais arbitrais sem que isso seja fruto de válido consenso entre as partes.

Em consonância com isso, entende que o já citado art. II (3) da Convenção de Nova Iorque confere aos tribunais estatais inequívoca competência para avaliar a nulidade, inoperância ou inexequibilidade de convenções arbitrais. 43 Embora focado especificamente nos termos da nossa Lei de Arbitragem, Juan Eduardo Figueroa Valdes se posiciona de forma semelhante. 44

Pela segunda corrente, cita-se o magistério de Cândido Rangel Dinamarco, segundo quem, por força do Princípio Kompetenz-Kompetenz, cabe ao árbitro “em primeiro lugar decidir sobre a concreta existência da jurisdição arbitral, sempre que a arbitragem esteja instaurada”. O processualista alerta, no entanto, que esse poder não é absoluto, cabendo ao Judiciário sua revisão “em sede de ação anulatória”. 45

Ainda, Dinamarco ressalva que, diante de ação judicial cujo mérito é objeto de pacto arbitral, cabe ao juiz verificar, em cognição meramente delibatória, a viabilidade da competência do órgão arbitral”. 46

Similar é o posicionamento de Carlos Aberto Carmona, quem igualmente reconhece o efeito negativo do Princípio Kompetenz-Kompetenz e admite a apreciação judicial das questões aqui tratadas apenas mediante ação anulatória de sentença arbitral. Mas ressalva que, no âmbito de eventual ação cujo objeto esteja englobado por convenção arbitral, bem como de ação para constituição de compromisso arbitral, cabe ao Judiciário uma análise superficial da existência e regularidade da convenção, cabendo-lhe reconhecer vícios “que desde logo pode detectar, sem maiores indagações (cognição sumária, portanto)”. 47 Em sentido idêntico, Luis Fernando Guerrero. 48

Próximos são também os posicionamentos de Carlos Alberto de Salles, 49 Pedro Batista Martins, 50 José Emílio Nunes Pinto, 51 e Rodrigo Garcia da Fonseca, 52 ao admitirem a interferência judicial em casos excepcionais de vícios flagrantes mas sem se limitarem à ação judicial cujo objeto é o mérito de pacto arbitral.

Ligeiramente diversas, mas ainda nessa linha, são as conclusões extraídas do estudo de Rafael Francisco Alves, para quem o modelo brasileiro se aproxima do francês, devendo ser admitida a interferência prematura do Judiciário apenas enquanto não instituída a arbitragem e, nesse caso, apenas para um exame sumário, prima facie, da questão. Iniciado o processo arbitral, a apreciação de tais questões somente estaria admitida no curso de posterior demanda anulatória. 53

Isso é extraído pelo monografista do art. 33 da Lei de Arbitragem, que “reserva um momento específico” para a análise judicial da jurisdição e aptidão do árbitro, assim como da leitura conjunta do disposto nos arts. 8.º, parágrafo único, e 20, da Lei, que explicitam “a ordem de preferência do árbitro em relação ao Juiz estatal”. Nesse contexto, o art. II (3) da convenção de Nova Iorque deve ser lido como regra autorizadora da interferência judicial apenas enquanto não for possível atribuir tal tarefa ao árbitro, ou seja, apenas enquanto não instituída a arbitragem, nos termos do art. 19 da Lei 9.307/1996.

No que toca à cognição admitida na atividade judicial prematura, o mono- grafista também se posiciona pela cognição sumária, asseverando que o reconhecimento de vícios na convenção arbitral seria admitido apenas mediante prova pré-constituída; afastando-se, com isso, do que considera critérios embasados na “gravidade do vício”. 54

Felipe Wladeck adota posicionamento mais favorável à intervenção judicial. Embora reconheça que, pelo contido nos dispositivos legais aqui citados, a apreciação judicial de questões relacionadas à jurisdição e aptidão do árbitro deve ter lugar somente após finda a arbitragem, admite ampla apreciação judicial dessas questões – sem qualquer limite cognitivo – em ação judicial cujo objeto estiver englobado por convenção arbitral, assim como na ação de constituição de compromisso arbitral. 55

Ainda, admite as denominadas medidas antiarbitragem para obstar a continuidade de processos arbitrais “nos casos em que a irregularidade da convenção ou a ‘incompetência arbitral’ puder ser detectada de plano (mediante o simples exame dos elementos da inicial)”. a instituição de processos arbitrais poderia ser impedida sem quaisquer limites cognitivos. 56 Próximo, embora sem tratar especificamente das medidas antiarbitragem, é o posicionamento de Edoardo Ricci. 57

O Acórdão proferido pela 6.ª Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no conhecido caso Jirau ilustra essa contraposição entre as duas correntes citadas. 58 Embora tratando de arbitragem com sede em Londres, o que, como será visto, bastaria para a inadmissão de quaisquer medi- das antiarbitragem oriundas do Judiciário brasileiro, o acórdão concede a tutela de urgência buscada pelo consórcio responsável pela construção da Usina Hidroelétrica de Jirau para o fim de compelir suas seguradoras a paralisarem arbitragem por elas iniciada.

Nos termos do voto vencedor, da lavra do Desembargador Paulo Alcides, haveria “dúvida mais que razoável” acerca da regularidade da convenção arbitral, “o suficiente a obstar os efeitos da denominada ‘eficácia negativa da cláusula com- promissória’”. Já, de acordo com o voto vencido, proferido por Alexandre Lazzarini com fundamento no Princípio Kompetenz-Kompetenz, “não há como se considerar a alegação de ausência de conhecimento ou aceitação da cláusula de arbitragem nas apólices em questão, ao menos nesta fase processual. Caberia às agravantes [seguradas] trazer prova de que em contratos como esses não é comum esse tipo de cláusula”.

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302634899/32-kompetenz-kompetenz-no-ordenamento-juridico-brasileiro-capitulo-iii-o-momento-para-o-controle-da-atividade-do-arbitro-controle-da-atividade-do-arbitro-ed-2015