Controle da Atividade do Árbitro - Ed. 2015

3.4 Segue: os critérios de flexibilização do Kompetenz-Kompetenz - Capítulo III – O momento para o controle da atividade do árbitro

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3.4 Segue: os critérios de flexibilização do Kompetenz-Kompetenz

É com a consciência exposta no capítulo anterior que se faz necessária certa a flexibilização à regra do Kompetenz-Kompetenz: estabelecer válvulas de escape que permitam ao mecanismo de controle da atividade do árbitro funcionar adequada- mente em situações diversas daquelas em que originalmente pensado.

Para tanto, é preciso ter em mente que se trata de uma modulação excepcional de regras expressamente previstas em nosso ordenamento, devendo, assim, ser aplicada apenas a situações igualmente excepcionais; tão somente àqueles casos que destoam da normalidade e que, por sua excentricidade, não interagem adequadamente com o sistema.

Na linha adiantada, tendo o sistema sido pensado e desenvolvido para um ambiente de razoáveis divergências quanto à jurisdição e capacidade do árbitro, a primeira gama de exceções seriam aqueles casos de vícios que, justamente por não comportarem dúvidas razoáveis, 85 impedirão que um mecanismo embasado no Kompetenz-Kompetenz as resolva de forma eficiente.

Para os fins aqui discutidos, é correto que o critério ausência de dúvidas razoáveis seja equiparado a desnecessidade de dilação probatória, ou seja, às hipóteses em que o vício possa ser constatado de plano, com base em prova pré-constituída. 86 Afinal, se o objetivo da prova é levar o julgador do estado da dúvida ao estado da certeza, quando o raciocínio estabelecido pelo julgador para resolver o problema não passar por quaisquer incertezas fáticas, só lhe cabe expor seu pensamento e resolver a questão.

É o que se extrai da Doutrina que defende a interferência judicial prévia diante de vícios evidentes, manifestos, aberrantes, verificáveis prima-facie, que saltam aos olhos. 87 Embora haja quem enxergue nesses trabalhos uma proposta de flexibilização voltada à gravidade do vício, 88 o raciocínio parece estar mais alinhado à ausência de incertezas fáticas. Vício facilmente verificável (e, portanto, evidente, manifesto, aberrante) não é necessariamente um vício grave, mas sim que dispensa maiores investigações fáticas.

Até porque, o critério da gravidade é subjetivo e de utilidade questionável para os fins aqui tratados. Ao estabelecer hipóteses fechadas de controle externo da sentença arbitral, a lei já dispensa qualquer juízo de valor. O que se mostra relevante para fins desse controle é, em princípio, a constatação de tais vícios, e não o quão graves aparentam ser no caso específico.

Importa, portanto, a eventual necessidade de dilação probatória para a aferição do possível vício. Por mais que uma convenção arbitral subscrita mediante alegada ameaça de morte pareça conter um vício mais grave do que um suposto pacto arbitral fruto de convenção oral, a constatação do vício existente na segunda hipótese independe de dilação probatória; já a constatação do vício existente na primeira poderá exigir exaustiva prova oral. Assim, aquela admite pronto reconhecimento judicial; esta, não.

Como visto, esse caminho é expressamente admitido em legislações e estudos alienígenas, justamente por agregar eficiência ao sistema, atingindo os objetivos visados pelas regras do Kompetenz-Kompetenz. A limitação proposta desencoraja o desenrolar de processos paralelos, que, privado de dilação probatória, o processo estatal tende a ser resolvido com maior brevidade. Ademais, acrescenta celeridade ao sistema de controle sem prejudicar a qualidade da decisão final pois, nos termos adiantados, é no campo dos fatos que o controle interno poderia prestar sua colaboração.

Correta assim, a incorporação dessa técnica de cognição sumária ao mecanismo de controle da atividade do árbitro, sendo relevante registrar que a limitação proposta, se corretamente aplicada, em nada prejudicará o direito das partes ao contraditório. As partes envolvidas deverão ser ouvidas em qualquer hipótese, respeitando-se o seu direito de alegar. No que toca ao direito de provar, a interferência judicial prematura deverá ser admitida tão somente se o Juiz se sentir seguro quanto ao quadro fático em que inserida a questão. 89 Caso, por outro lado, possua incertezas, deverá se abster de solucionar o conflito, deixando a tarefa probatória, assim como a primeira decisão, para o painel arbitral.

Inclusive, importante adiantar que a decisão prematura do juiz estatal somente se estabilizará na hipótese de efetivamente solucionada a controvérsia. Esse contexto, em que as partes são privadas apenas da eventual produção de provas inúteis, permite a formação de coisa julgada, 90 já que a decisão é decorrente de cognição suficiente para resolver a questão e não ofende o contraditório. 91

Se baseiam em técnicas próximas à aqui proposta o mandado de segurança e o procedimento dos Juizados Especiais Cíveis. Em ambos, limites estabelecidos por lei à instrução probatória, limitada à prova pré-constituída no primeiro caso, e excludente da prova pericial no segundo. Se tal limitação não prejudicar o adequado julgamento da demanda, ou seja, não impedir que as partes provem alegações pertinentes à solução da controvérsia, haverá cognição suficiente à resolução do mérito. Caso, por outro lado, tais limitações prejudiquem o exercício do contraditório, então correto que o julgador se abstenha de solucionar a controvérsia substancial, extinguindo o processo sem resolução de mérito ante a inadequação da via eleita. 92

Na mesma linha, os estudos em torno da impugnação denominada exceção de pré-executividade. Embora inicialmente admitida apenas como mecanismo regulatório de questões cognoscíveis ex oficio, sua utilização foi sendo ampliada ao longo do tempo e hoje é admitida para questões demonstradas mediante prova pré-constituída. 93 Não obstante ser própria aos processos executivos, quem corretamente defenda, nesses casos, a estabilização da decisão que soluciona a crise jurídica posta. 94

Ainda, igualmente oportuna a aproximação estabelecida por Rafael Francisco Alves entre a técnica aqui proposta e a técnica das condições da ação. 95 A doutrina de vanguarda, partindo da constatação de que tais condições são normalmente colhidas do direito material, 96 acaba concluindo que seu real propósito é a solução sumária de conflitos. 97 Daí que, na maior parte das vezes, a decisão embasada na ausência de alguma das condições da ação acaba resolvendo o mérito do litígio. 98 O ponto comum entre todas essas técnicas é a limitação cognitiva embasada na amplitude probatória, com vistas a um ganho de efetividade. Nesses termos, somente deverão ser aplicadas a litígios que, por meio delas, possam ser resolvidos de forma efetiva. O mesmo deve ocorrer com as regras do Kompetenz-Kompetenz, assim como com a flexibilização aqui proposta.

Por outro lado, não parece integralmente aceitável a assertiva de que esse excepcional controle judicial prematuro deve ser admitido somente enquanto ainda não iniciada a arbitragem pois, até esse ponto, não haveria possibilidade de solução da questão no âmbito do controle interno, ou, em outras palavras, não haveria jurisdição arbitral apta a solucionar a questão. 99

Essa conclusão parte de premissa incorreta. Não é porque a arbitragem ainda não foi iniciada que a parte está impedida de demonstrar o vício a um painel de árbitros. Basta que, para tanto, dê início a um processo arbitral, assim como teria que iniciar um processo judicial para arguir a irregularidade perante um juiz.

Tal restrição também não pode ser extraída da leitura conjunta do art. II (3) da Convenção de Nova Iorque 100 e dos dispositivos da Lei Brasileira relacionados ao Kompetenz-Kompetenz. 101 A Convenção de Nova Iorque tem por objetivo “o reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais estrangeiras”. Aplica-se, portanto, às arbitragens submetidas a ordens jurídicas alienígenas, com o intuito de admitir ou denegar sua internacionalização. Portanto, voltada ao controle secundário. 102

Por isso, não como se cogitar a aplicação de seus dispositivos em conjunto com as disposições da Lei Brasileira da Arbitragem relacionadas ao Kompetenz-Kompetenz, as quais tratam da regulamentação do controle externo primário; voltado às arbitragens nacionais. 103 Os campos de aplicação da Convenção de Nova Iorque e das regras de controle externo primário serão, em regra, diversos.

Não por outro motivo, referido dispositivo da Convenção de Nova Iorque trata do efeito negativo da convenção de arbitragem, disciplinando o afastamento das cortes judiciais de um litígio abrangido por convenção arbitral, e assim regulamentando, a bem da verdade, a atividade das cortes estatais, e não dos árbitros. As exceções à regra ali prevista levam ao enfrentamento do litígio pelo Judiciário, e não ao controle primário de uma arbitragem estabelecida no exterior; inclusive porque, como visto, tal controle seria descabido.

O art. II (3) da Convenção de Nova Iorque é cristalino nesse sentido, admitindo que, nas hipóteses em que o Judiciário de determinado Estado seria originalmente competente para a solução do litígio não fosse a convenção arbitral, tal competência seja exercida caso se constate irregularidades na convenção. Como se vê, o dispositivo nada dispõe além de que cabe ao Judiciário de cada Estado regulamentar sua competência em âmbito internacional. 104

Assim, não é correto falar em qualquer regulamentação do controle externo primário oriunda de tal dispositivo. 105 E, importante registrar: o quanto aqui exposto não levará a qualquer perda de eficiência desde que, diante de tal disposição da Convenção ...

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20 de Janeiro de 2022
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