Controle da Atividade do Árbitro - Ed. 2015

3.5 Necessária submissão ao controle interno de questões relacionadas à jurisdição e aptidão do árbitro - Capítulo III – O momento para o controle da atividade do árbitro

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3.5 Necessária submissão ao controle interno de questões relacionadas à jurisdição e aptidão do árbitro

O art. 20 da Lei de Arbitragem não traz tão somente uma regra organizacional. Para além disso, sua interpretação leva à conclusão de que o controle interno é, em princípio, condição para que questões relacionadas à jurisdição e aptidão do árbitro possam ser levadas ao controle externo primário. Em outras palavras, sem a submissão do vício ao controle interno, resta inadmitida a judicialização da questão, devendo a parte se conformar com a atividade arbitral. 107

Isso é extraído da própria redação do art. 20 da Lei de Arbitragem. O dispositivo inicia seu comando tratando genericamente do controle da jurisdição e aptidão do árbitro, sem fazer distinção entre o controle interno e externo (“a parte que pretender arguir questões...”) para, em seguida, determinar que tal arguição tenha lugar no âmbito da própria arbitragem (“deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem”).

O termo “deverá” denota a obrigatoriedade do expediente interno e o parágrafo segundo do referido dispositivo legal reforça isso ao dispor que, “não acolhida a impugnação”, a questão poderá ser revista pelo Judiciário.

Ainda, o art. 15 da Lei corrobora a necessidade do controle interno no que toca às questões relacionadas à aptidão do árbitro. Prevê que a arguição dessas questões deve ser dirigida diretamente ao tribunal arbitral, nos termos do mencionado art. 20.

E, de fato, é relevante para o correto funcionamento do mecanismo que se condicione a admissibilidade do controle externo à prévia ocorrência do controle interno, inclusive para atendimento ao próprio Kompetenz-Kompetenz. Afinal, a arguição de tais questões diretamente ao Judiciário desrespeitaria a ordem cronológica por tal estabelecida.

Somente assim, o ganho de efetividade tratado no capítulo anterior estará verdadeiramente garantido. Atuando em conjunto, esses preceitos garantirão a participação do árbitro na solução das questões aqui tratadas, agregando qualidade à decisão, assim como impedirão que tais questões sejam reservadas apenas ao controle externo, em uma reprovável estratégia de somente argui-las diante de eventual sucumbência, tornando inútil todo o (custoso) serviço prestado pelo painel arbitral eventualmente com apoio de um centro de arbitragem e do Judiciário.

Inclusive, como algumas vezes adiantado, diante de eventual sucumbência quanto à arguição de tais questões, mas saindo vitoriosa no que toca ao mérito da arbitragem (ou ao restante dele), a parte poderá não ter interesse processual em levar sua insurgência ao Judiciário (capítulo 4.2.a.1), estando seu adversário, pelas razões acima, impossibilitado de iniciar o controle externo. Também nessa hipótese, a questão acabará confinada ao controle interno, o que, além de trazer celeridade à solução do litígio, acaba por atender à essência da vontade de arbitrar manifestada pelas partes: afastar o Judiciário de seus conflitos.

É bem verdade que, como também adiantado, questões relacionadas à jurisdição e aptidão do árbitro podem ser tratadas tanto como mérito quanto como questão prejudicial ao exame do mérito da arbitragem. Vem de autorizada doutrina a lição de que toda demanda engloba a pretensão ou o conjunto de pretensões a um bem da vida, assim como a “aspiração a um provimento jurisdicional” ao primeiro. A última restará concedida quanto estiverem preenchidos os “pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito”, enquanto que a primeira será outorgada se o órgão jurisdicional entender que a parte possui o direito invocado. 108

No campo da arbitragem, como a jurisdição do árbitro advém de um negócio jurídico formado entre as partes, cujos termos podem influir também na aptidão do julgador, 109 tais questões podem funcionar ao mesmo tempo como pressupostos de admissibilidade e como mérito da arbitragem, ou então, somente como questão prejudicial à resolução do mérito.

Em algumas situações, isso dependerá exclusivamente de opção das partes. Poderão postular preceito declaratório a fim de solucionar crise de certeza com relação à convenção arbitral, 110 o que resolverá definitivamente a divergência, com qualidade de coisa julgada; ou apenas alegar eventual nulidade com o fito impedir o prosseguimento de uma arbitragem específica, pretendendo uma sentença extintiva do processo sem resolução de mérito.

Ressalva-se que, naquelas hipóteses em que o vício torna o negócio anulável, acarretando na sua desconstituição, 111 a arguição da irregularidade apenas como questão prejudicial não surtirá os efeitos buscados pela parte. Nessas hipóteses, o negócio é válido até que desconstituído por decisão jurisdicional (art. 177 CC). Enquanto tal decisão não vier, deverá ser reconhecida a higidez da convenção arbitral e, consequentemente, a validade da atividade do árbitro.

De qualquer forma, nas hipóteses em que a irregularidade puder ser e for – arguida como questão prejudicial, a parte impugnante, se restar vencedora no mérito da arbitragem, não terá interesse processual em retomá-la perante o Judiciário, que não haverá qualquer utilidade na judicialização da insurgência (capítulo 4.2.a.1). O revés no que toca à alegação de irregularidade não pode ser considerado um prejuízo, pois, por não ter sido tal questão enfrentada como mérito, mas quando muito como fundamento da sentença, sua solução não adquire a estabilização da coisa julgada e, portanto, não irradia qualquer eficácia para fora do processo. 112

E, mesmo na hipótese em que a irregularidade tenha sido objeto de pleito declaratório ou constitutivo, ou em que a parte foi apenas parcialmente vitoriosa, é possível que prefira não reiterar sua insurgência, selando, por outro lado, sua vitória total ou parcial na arbitragem. Embora isso dependa de juízo de conveniência, é correto pressupor que tais situações sejam recorrentes, até porque a arbitragem pode ter abarcado todas as divergências existentes entre os envolvidos, situação em que é presumível que outra arbitragem não venha a ter lugar.

Além de decorrente de disposições expressas da Lei de Arbitragem e alinhado aos objetivos buscados com o Kompetenz-Kompetenz, a necessária submissão dos vícios aqui tratados ao controle interno ainda pode ser extraída da boa-fé exigida das partes em toda e qualquer relação jurídica e especificamente nas relações contratuais (arts. 113 e 422 do CC) e processuais (art. 14, II, do CPC/1973 e art. 5.º do CPC/2015).

Por tal regra de conduta, exige-se dos contratantes e dos combatentes atuação proba, leal e transparente no relacionamento com seus pares. 113 Não podem as partes, seja diante de um contrato, seja diante de um processo, perseguir vantagens ilícitas ou indevidas, causando prejuízos aos demais envolvidos na relação em questão. 114 Não lhes é admito agir para frustrar a execução de um contrato, assim como não podem pretender obstar o correto desenvolvimento de um processo.

No âmbito do sistema recursal, em relação ao qual é correto estabelecer um paralelismo com a demanda anulatória de sentença arbitral, 115 é reiterando o entendimento de que a via recursal deve ser inviabilizada a quem objetiva reformar uma decisão originada de sua própria conduta processual. 116 A lição se encaixa como uma luva à regra aqui estabelecida. Se a parte deixa a arbitragem correr livremente, sem formular as devidas impugnações ao seu desenvolvimento, e assim colabora para que acabe em uma sentença de mérito, não pode posteriormente pretender impugnar atividade arbitral com a qual, no mínimo implicitamente, anuiu.

ao tratar do processo arbitral, quem afirme, justamente na linha aqui tratada, que a ação anulatória de sentença arbitral possui caráter subsidiário em relação ao controle interno da arbitragem.

É essa a conclusão a que chega Flávio Yarshell, partindo da premissa de que, estando as partes vinculadas à convenção arbitral, correto que submetam suas controvérsias inicialmente ao juízo dos árbitros. O professor também lembra que a interferência judicial em matéria arbitral deve ser tratada como excepcional e, dessa forma, admitida somente quando estritamente necessária. Nessa linha, traça correto paralelo com os recursos excepcionais do processo estatal (recurso especial e extraordinário), os quais exigem esgotamento prévio das vias ordinárias para que sejam admitidos. 117 A regra de boa-fé também é reiteradamente lembrada pelo processualista, que ainda aborda a preclusão lógica para obstar a via judicial àquele que deixou de arguir determinado vício no âmbito da própria arbitragem. 118

Ainda no campo da boa-fé objetiva, a restrição aqui aventada pode ser extraída mais precisamente da proibição ao venire contra factum proprium, preceito que reprova a adoção de condutas contraditórias pela mesma parte. De fato, seria incoerente a parte submeter-se a uma arbitragem sem quaisquer insurgências quanto ao seu desenvolvimento para, posteriormente, arguir judicialmente eventuais irregularidades na jurisdição ou na aptidão do árbitro.

Isso representaria, inclusive, expressão do que se denomina reserva mental, artifício diametralmente contrário à boa-fé, tanto que expressamente vedado pela nossa lei civil (art. 111 do CC). Justamente na linha do referido dispositivo legal, e tendo em mente os mencionados arts. 15 e 20 da Lei de Arbitragem, é correto estabelecer que a parte que se silencia quanto ao desenvolvimento de determinado processo arbitral está com ele anuindo, não podendo, posteriormente, rejeitar tal exercício.

Relembra-se que o processo arbitral, embora tenha natureza jurisdicional, nasce de um contrato. Diante disso, não porque afastar da relação estabelecida entre as partes a aplicação das disposições que disciplinam condutas contratuais. Ao iniciarem uma arbitragem, as partes nada mais fazem do que executar essa sua avença.

No âmbito internacional, o condicionamento do controle externo primário ao controle interno também está expresso em diversas legislações arbitrais. 119

Não se olvida que a doutrina nacional enxerga com certas restrições o preceito aqui estabelecido. Rafael Francisco Alves entende que “a alegação relativa à inexistência, invalidade, ou ineficácia da convenção de arbitragem não está sujeita à preclusão, por ser regulada por normas imperativas previstas no Código Civil Brasileiro” 120 (art. 168, parágrafo único). Felipe Wladeck defende que o impedimento do árbitro pode ser arguido a qualquer momento, mesmo tão somente perante o Judiciário, assim como eventual inarbitrabilidade do litígio. 121 Carmona, por seu turno, argumenta que tal regra deve ser aplicada apenas aos vícios quanto à capacidade do árbitro (incluindo o impedimento), mas que, no restante, “a regra é, em princípio, meramente ordinatória”, admitindo que irregularidades relacionadas à convenção arbitral possam ser dirigidas somente ao Judiciário. 122 Também é esse o entendimento de Dinamarco. 123

Tais posicionamentos possuem em comum a preocupação com questões de ordem pública, cujo desrespeito não poderia sofrer convalidação no âmbito do processo (arbitral). Por essa linha de pensamento, diante de situações como essas, “preclusão alguma ocorrerá”. 124 Por isso, a revisão judicial não poderia sofrer o condicionamento aqui defendido. 125

Admitido esse raciocínio, também haveria de ser aceito, diante de hipóteses como essas, o desrespeito ao prazo decadencial previsto no art. 33, § 1.º, da Lei de Arbitragem, que também não passa de uma regra condicionante do controle externo. Isso causa certa perplexidade, pois ao menos boa parte das hipóteses em que é admitida a revisão judicial da atividade do árbitro evolve questões de ordem pública, as quais, justamente por serem tratadas como de maior relevância pela lei, admitem diferenciada apreciação judicial.

Esse raciocínio não vinga. A circunstância de determinada questão ser tratada como de ordem pública (e, portanto, não sujeita à preclusão) não justifica seu ilimitado conhecimento e apreciação por ocasião do controle externo.

Tal qual o processo judicial, o processo arbitral também desemboca em um resultado capaz de adquirir a qualidade denominada coisa julgada. 126 Como reiteradamente tratado pela doutrina, tal estabilização é bifurcada no que se denomina coisa julgada formal e coisa julgada material. 127

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302634902/35-necessaria-submissao-ao-controle-interno-de-questoes-relacionadas-a-jurisdicao-e-aptidao-do-arbitro-capitulo-iii-o-momento-para-o-controle-da-atividade-do-arbitro