Controle da Atividade do Árbitro - Ed. 2015

3.6 A regra de impugnação no primeiro momento possível e suas implicações - Capítulo III – O momento para o controle da atividade do árbitro

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3.6 A regra de impugnação no primeiro momento possível e suas implicações

Para além de tratar do Kompetenz-Kompetenz e estabelecer o condicionamento do controle externo ao controle interno, o art. 20 da Lei de Arbitragem ainda de- termina que a parte deverá submeter suas insurgências relacionadas à jurisdição e aptidão do árbitro “na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem”. Disso se extrai, ainda, a regra de impugnação no primeiro momento possível, sob pena de preclusão.

Inicialmente, o dispositivo não deve ser literalmente interpretado. Fixar impugnações à aptidão do árbitro para o ato processual necessariamente subsequente à instituição da arbitragem estabeleceria às partes o ônus estarem cientes, até então, de todo e qualquer óbice ao funcionamento do painel arbitral. 151 Isso conflita com o disposto no art. 14, § 2.º, da Lei 152 e ainda torna irrelevante o eventual descumprimento, pelo árbitro, do dever de revelação previsto no art. 14, § 1.º, 153 do diploma arbitral.

Não foi essa a intenção do legislador ao estabelecer a redação do art. 20 da Lei de Arbitragem. A mais correta interpretação para esse dispositivo legal é aquela que condiciona o controle de questões relacionadas à aptidão do árbitro ao momento em que a parte tenha condições de adquirir ciência dos fatos objeto da impugnação, 154 harmonizando o disposto nos arts. 20 e 14, § 1.º e §. 2.º, da Lei.

Nesses termos, o art. 20 estabelece a regra de impugnação no primeiro momento possível após a instituição do processo arbitral e o art. 14, § 2.º, excepciona tal preceito nas hipóteses em que não seria possível à parte conhecer os fatos no momento inicial. Ainda, o segundo dispositivo atrela a impugnação ao momento em que o árbitro relevar tais supostos fatos, sem prejuízo de, na ausência de revelação, a parte impugnar a presença do árbitro assim que tomar conhecimento do contexto fático que a justifique.

A Lei ainda obsta quaisquer impugnações dirigidas pela parte ao árbitro por ela nomeado quando fundadas em questões que conhecia (ou pudesse razoavelmente conhecer) antes da indicação. É o que se extrai do disposto no art. 14, § 2.º, a, da Lei de Arbitragem. 155

Ademais, nada impede as partes de, ao definirem as regras do processo, estabelecerem prazo ou momento específico para a arguição de tais questões, mesmo que anterior à instituição da arbitragem.

No que toca ao dever de revelação, importa registrar que relevar significa trazer ao conhecimento de alguém algo que era secreto; que essa pessoa não tinha condições de conhecer sozinha. 156 E é justamente esse dever que o art. 14, § 1.º, da Lei de Arbitragem imputa aos árbitros. Informar às partes fatos que possam ensejar sua suspeição ou impedimento para funcionar no caso, mas que elas não teriam razoáveis condições de conhecer por si.

Disso se extrai que fatos públicos, de razoável acesso, não precisam ser revelados. 157 Se cabe à parte insurgir-se contra a indicação de determinado árbitro, também é dever seu investigar, com base nas informações a que tem acesso, eventuais razões para desconfiar da imparcialidade dos integrantes do painel arbitral. Por outro lado, fatos que a parte não tenha condições de conhecer precisam ser necessariamente informados, para que a parte possa avaliar se isso, a seu ver, impede a participação do árbitro.

Essa regra é de difícil delimitação. Estar determinada informação disponível na internet não significa, necessariamente, que deva ser considerada pública ou de razoável acesso para os fins aqui tratados. Imagine-se a hipótese de a informação não aparecer nos usuais meios de pesquisa da rede mundial de informações, vindo à tona somente diante da digitação do respectivo endereço eletrônico e eventualmente com profundas incursões em um site específico.

A descoberta de tal informação será, nesse cenário, quase impossível, embora realmente esteja acessível ao público. É bem provável que, em uma atividade investigativa, a parte não a atinja justamente porque não conhece o caminho necessário para encontrá-la. Nesse contexto, não é razoável exigir da parte que apresente a impugnação logo na sequência da instituição da arbitragem.

O critério deve, assim, ser estabelecido com mais parcimônia, sendo mais correto que se exija da parte o conhecimento de informações que poderiam ser obtidas com base em buscas razoáveis, que demonstrem sua diligência, tais como a utilização de meios usuais de pesquisa e a investigação de fatos críveis. 158 Aquelas informações de que a parte não poderia desconfiar, ainda que disponíveis em um meio específico de acesso à informação, não devem ser consideradas. Elas não podem ser reputadas públicas para os fins aqui discutidos, devendo ser reveladas. Caso não sejam, correto que se dispense a parte da observância à regra de impugnação no primeiro momento, admitindo-se sua insurgência assim que obtenha acesso às informações, ainda que com o processo arbitral em fase avançada.

Esse critério indubitavelmente abre espaço para um certo subjetivismo. No entanto, o caminho é mais adequado do que se estabelecer uma regra binária (informações públicas vs. informações privadas), apta a gerar situações desarrazoadas. Caberá ao árbitro (assim como a outros órgãos eventualmente responsáveis pelo controle interno) e, posteriormente, ao Juiz (caso o controle externo seja acionado), verificar caso a caso se é razoável que a parte não tenha conseguido acesso à informação no primeiro momento possível.

Em consonância com isso, e para que essa sistemática funcione adequadamente, evitando-se condutas protelatórias ou até mesmo eventual reserva mental, esse preceito e suas exceções devem significar que, sob a parte responsável por uma impugnação retardada, recai o ônus de demonstrar que teve condições de adquirir ciência do fato à época em que a impugnação foi lançada. 159

Afinal, se a impugnação retardada é excepcional e admitida justamente quando a parte vem a ter conhecimento tardio do fato, necessário que demonstre estar a hipótese tratada dentro desse espectro que exceções.

Isso também advém da boa-fé exigida das partes no decorrer do processo. Seria contrário a tais normas de conduta a parte reservar a impugnação para o momento que pareça mais oportuno, tal como a iminência de eventual derrota na arbitragem. 160

Não bastaria, portanto, a parte alegar somente que resolveu, em determinado momento, investigar a vida pretérita do árbitro, tendo então descoberto o fato supostamente prejudicial ao seu funcionamento. Nossa lei exige da parte que adote tais cautelas logo no início da arbitragem, até para evitar que seu revolvimento retardado signifique retrocessos e desperdício de recursos, prejudicando a efetividade do processo.

Em consonância com tudo isso, o dever de relevar também deve ser exercido no primeiro momento possível, o que, no caso do árbitro, equivale à aceitação do encargo. Caberá ao árbitro, neste ato, expor o fato, esclarecendo todo o contexto em que inserido. Caberá às partes, então, definir se irão impugnar a participação do árbitro diante do fato revelado.

A exceção a isso é a hipótese em que o fato gerador de dúvidas acerca da imparcialidade do árbitro nasce no próprio curso da arbitragem. Nesses casos, deverá o árbitro revelar o fato tão logo esteja ciente de sua ocorrência, cabendo às partes, então, decidir se impugnarão sua continuidade na arbitragem. 161

Ademais, ainda que o sistema exija a divulgação tão somente de questões às quais as partes não possuam razoáveis condições de acesso, é oportuno e aconselhável que o árbitro desde logo aponte também eventuais fatos que, embora considere “públicos”, podem gerar controvérsias. Isso evita discussões posteriores, colaborando para uma solução célere da questão e tornando a arbitragem mais segura. A diferença é que eventual ausência de revelação, nesses casos, não impedirá a preclusão do direito de impugnar o funcionamento do árbitro.

Inclusive, é cada vez mais comum que os centros de arbitragem circulem questionários aos árbitros com indagações relacionadas a fatos dessa natureza e que não precisariam ser necessariamente revelados, para posteriormente divulga-los às partes. A intenção é tornar o tratamento dessa questão o mais transparente possível, evitando que inoportunas discussões e manobras de má-fé atravanquem o desenvolvimento da arbitragem.

Sobre o objeto do dever de revelação, nos termos do art. 14, § 1.º, da Lei de Arbitragem, devem ser revelados os fatos que denotem “dúvida justificada” quanto à imparcialidade e independência do árbitro. É, diante disso, reiterado em doutrina o entendimento de que o convencimento do árbitro quanto ao seu impedimento ou suspeição não se faz necessário para que tenha que revelar o fato. Basta que a circunstância possa levantar suspeitas quanto à independência e imparcialidade. 162

Diante disso, costuma-se afirmar que o árbitro tem o dever de relevar todo e qualquer fato que, “aos olhos das partes”, 163 possa eventualmente prejudicar seu funcionamento na arbitragem, devendo se colocar no lugar da parte e projetar o que poderia levantar suspeitas quanto à sua participação. 164

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1302634903/36-a-regra-de-impugnacao-no-primeiro-momento-possivel-e-suas-implicacoes-capitulo-iii-o-momento-para-o-controle-da-atividade-do-arbitro