4.2.b.3 Ação prevista no art. 7.º da Lei de Arbitragem - 4.2.b Mecanismos de controle prematuro da atividade do árbitro - Controle da atividade do árbitro

4.2.b.3 Ação prevista no art. 7.º da Lei de Arbitragem A nossa lei de arbitragem dispõe em seu art. 7.º que, pretendendo a parte iniciar arbitragem para a solução de determinado conflito, mas não prevendo a convenção arbitral a forma pela qual a arbitragem será instituída, 132 e não chegando as partes a um consenso quanto a isso, 133 caberá ao Judiciário intervir para estabelecer a instituição da arbitragem. Para tanto, deverá a parte autora apresentar cópia da convenção arbitral, assim como indicar com precisão o objeto do litígio a ser resolvido via arbitragem (art. 7.º, § 1.º, da Lei de Arbitragem). O objeto da demanda é, como se extrai até dessa exigência legal, a definição das regras de instauração do processo arbitral para a solução do conflito especificado pela parte. Ao Judiciário cabe, por consequência, decidir se deve ou não ser instaurada a arbitragem para a solução do conflito em questão e, em caso positivo, de que forma. Isso não significa que, nesse momento, o Juiz deva necessariamente avaliar a regularidade da jurisdição a ser exercida pelo árbitro. Essa primeira análise deve, em regra, ser submetida ao árbitro, por força do já tão abordado Kompetenz-Kompetenz. Não obstante, as mencionadas exigências legais (apresentação de cópia da convenção arbitral e indicação do objeto da arbitragem pretendida) induzem a alguma espécie de controle da jurisdição arbitral já nesse momento prévio à instituição de arbitragem. 134 Quisesse a lei exigir do julgador cega e ilimitada obediência ao Kompetenz-Kompetenz, a mera alegação da existência de uma convenção arbitral bastaria para que restasse judicialmente determinada a instauração da arbitragem, deixando-se para o árbitro a solução de quaisquer controvérsias quanto à regularidade da jurisdição arbitral. Pretendeu o legislador, no entanto, que o juiz já tivesse contato tanto com a convenção arbitral quanto com o objeto do conflito cuja submissão à arbitragem é pretendida. De forma a adequar essa exigência legal ao quanto exposto ao acerca do momento para o controle externo primário da atividade do árbitro, é correto que tal apreciação judicial se limite à excepcional avaliação prematura da jurisdição do árbitro; isto é, diante de vícios manifestos, aberrantes, verificáveis prima-facie, da convenção arbitral; portanto, inconsistência constatável mediante provas pré-constituídas. Isso se alinha a tudo o quanto foi tratado ao se justificar a excepcional flexibilização do Kompetenz-Kompetenz. É ineficiente que o Judiciário ignore uma já antevista inconsistência na jurisdição arbitral e promova a instituição da arbitragem para que, após todo o seu desenvolvimento, decida o que já poderia afirmado lá atrás: essa arbitragem não deveria sequer ter sido iniciada. Tal conduta é contrária à celeridade exigida de qualquer mecanismo adjudicatório (especialmente da arbitragem) e encarece a solução do conflito, sem qualquer ganho sob o ângulo da qualidade do controle, já que a inconsistência da jurisdição arbitral é de cara constatada. Portanto, diante de inconsistências evidentes, poderá o Judiciário rejeitar a pretensão da parte à instituição da arbitragem, julgando improcedente o pleito e remetendo as partes à via judicial, se assim ainda desejarem. 135 Imperioso, no entanto, que tal controle ocorra apenas diante de resistência por parte da requerida fundamentada em inconsistência na convenção. Isso porque, como visto, a aquiescência da parte quanto ao desenvolvimento da arbitragem impede seu controle externo. Da mesma forma, se a parte não pretende, no âmbito da ação para instauração da arbitragem, resistir à via arbitral, mas, por exemplo, apenas discutir a forma de eleição do painel arbitral, é inoportuno que o juiz pro- mova, de ofício, a investigação aqui aventada. É verdade que o silêncio da parte nesse momento prévio não pode ser interpretado com a aquiescência em si, mas sim como indicativo dela, a ser eventual- mente confirmado no curso do processo arbitral. Afinal, nossa lei de arbitragem é expressa ao reservar eventual insurgência quanto à jurisdição do árbitro para o primeiro momento após a instituição da arbitragem (art. 20), sendo, diante disso, incorreto que se exija da parte a antecipação de tal exercício, ainda mais para um controle excepcional. Ainda assim, diante do silêncio da parte quando já poderia manifestar sua insurgência, adequado que o Juiz promova a instituição da arbitragem para que, no momento reservado pela Lei, seja efetivamente verificada a concordância (ainda que tácita) da parte com relação à jurisdição do árbitro para a solução do conflito. Não há falar em legitimidade e interesse processual no que toca especifica- mente ao controle aqui aventado, mais sim da aplicação de tais conceitos à própria ação para instituição da arbitragem. Embora difícil conceber uma situação prática, eventual intervenção de terceiros também deve admitida desde que verificado interesse jurídico apto a tanto de quem não é parte. Quando menos o Ministério Público deverá ser admitido para postular tal controle diante das hipóteses que admitem sua atuação, o que ocorrerá, na linha já mencionada, nos casos em que se pretender a instauração de arbitragem para solução de conflitos envolvendo direitos indisponíveis. Quanto às consequências do controle então exercido, julgando-se improcedente o pleito de instauração da arbitragem, tal pretensão restará obstada e, uma vez preclusa a decisão, o comando da sentença adquirirá a qualidade de coisa julgada material, impedindo que a parte futuramente pretenda, com base na mesma convenção, instaurar uma arbitragem para a solução do mesmo conflito. 136 Restar-lhe-á, diante disso, a via judicial. Isso não significa que o eventual reconhecimento da inconsistência na jurisdição arbitral também adquira estabilidade, não podendo tal questão ser futuramente discutida. Tal divergência terá sido apreciada como questão de mérito e não como o mérito da demanda judicial, fazendo parte da fundamentação da sentença que conclui pela improcedência da pretensão de instauração da arbitragem. 137 Assim, não poderá impedir que a parte pretenda instaurar judicialmente arbitragens para conflitos diversos, que não tenham integrado o pleito de instauração decidido na oportunidade. Na hipótese de procedência do pleito, a arbitragem será instaurada, mas a alegada inconsistência na convenção arbitral poderá ser livremente reapreciada em âmbito arbitral, já que não integrou o mérito da ação judicial. Finamente, e tal qual também defende Carmona, diante de eventual negativa da instituição arbitral em promover a arbitragem com base em controle interno da regularidade da convenção arbitral, deve ser admitida a demanda aqui tratada para fins de instituição da arbitragem, agregando-se a própria instituição arbitral ao polo passivo da demanda, visto que a resistência partiu desse órgão. 138 Nessa hipótese, também caberá ao juiz a mesma avaliação superficial da existência e regularidade da convenção arbitral, após a oitiva não apenas da parte a ser demandada na arbitragem, mas inclusive da instituição arbitral. Caso de convença pela inexistência ou nulidade da convenção arbitral com base em provas pré-constituídas, deverá julgar o pedido improcedente, o que acarretará as mesmas consequências já tratadas. Uma vez julgado procedente o pedido, deverá a instituição arbitral, então, dar início à arbitragem. O que equivale a estabelecer as regras para a constituição do painel arbitral, na medida em que, uma vez constituído o painel, está instituída a arbitragem. Nessa linha: Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 156; Dinamarco, Cândido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 219-220. Nos termos do art. 6.º, caput, da Lei de Arbitragem, deve-se, inicialmente, convocar a parte contrária a comparecer em local certo, e em dia e hora determinados, para “firmar o compromisso arbitral”. Diante de recusa da parte em comparecer ou ainda das partes não chegarem a um acordo, admite-se, então, a ação regulada pelo art. 7.º da Lei (vide art. 6.º, parágrafo único). De acordo com Carmona, a ausência desse procedimento extraprocessual prévio leva à extinção do processo sem resolução de mérito por ausência de interesse processual (Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 143-144). Em sentido contrário: Parente, Eduardo Albuquerque de. Processo Arbitral e Sistema. São Paulo: Atlas, 2012. p. 83-86. Dinamarco (Dinamarco, Cândido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 221), Carmona (Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 160-161) e Wladeck (Wladeck, Felipe Scripes. Impugnação da sentença arbitral. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 114-115) vão mais além, admitindo até mesmo eventual prova oral ou pericial a fim de se aferir a regularidade da convenção arbitral. Repita-se aqui que, por tudo o quanto já dito acerca do Kompetenz-Kompetenz, não parece ter sido essa a intenção do legislador. Quisesse estabelecer, em tal momento, uma ampla investigação da regularidade da convenção arbitral, teria quando menos registrado a admissibilidade de tal excepcional apreciação no âmbito desse processo. Em adição a isso, note-se que o art. 7.º da Lei, ao estabelecer o procedimento dessa ação, em nenhum momento trata da produção de provas não documentais, o que está em consonância com a posição aqui defendida. A legislação francesa, cujo modelo de aplicação do Kompetenz-Kompetenz é bastante próximo ao nosso, é mais clara ao inadmitir ampla instrução probatória, prevendo que o “juiz de apoio” somente não deverá auxiliar na instituição da arbitragem se a cláusula compromissória for manifestamente nula ou inaplicável ao litígio (art. 1.455 do Código de Processo Civil francês). Ainda sob a égide da legislação francesa anterior à reforma de 2011, mas cujo art. 1444 possuía disposição bastante similar ao atual 1.455, Judian Lew, Loukas Mistelis e Stefan Kröll afirmam que “The most convincing view is that the courts at that stage can review the prima facie existence of a valid arbitration agreement” (Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A., Kröll, Stefan M. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International. 2003 p. 353). No mesmo sentido, é o posicionamento de Jean-Louis Delvolvé, Gerald Pointon, e Jean Rouche (Delvolvé, Jean-Louis, Pointon, Gerald, Rouche, Jean. French Arbitration Law and Practice: A Dynamic Civil Law Approach to International Arbitration. 2. ed. Kluwer Law International. 2009. p. 83). Já sob a égide do atual art. 1.455 da legislação francesa, é essa, ainda, a posição de Gary Born (Born, Gary B. International Commercial Arbitration. 2. ed. Kluwer Law International. 2014. p. 1112). Ainda nesse sentido, a também recentíssima Lei de Arbitragem espanhola, absolutamente clara ao admitir a avaliação da regularidade da convenção de arbitragem tão somente com base em provas documentais (art. 15 da Lei 60/2003, reformada pela Lei 11/2011). Dinamarco inclusive vai mais além, afirmado que as partes não poderão invocar a cláusula compromissória “como fundamento para a extinção de eventual processo estatal sem julgamento” (Dinamarco, Cândido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 222). Ressalvando-se novamente a eventual aplicação do art. 503, § 1.º, do novidadesco diploma processual brasileiro. Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 167-168.

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