4.2.b.4 Ação judicial para concessão de tutelas de urgência - 4.2.b Mecanismos de controle prematuro da atividade do árbitro - Controle da atividade do árbitro

4.2.b.4 Ação judicial para concessão de tutelas de urgência É, atualmente, pacífico em âmbito doutrinário e jurisprudencial que, não obstante a jurisdição exclusiva do árbitro para solucionar os conflitos objeto de pacto arbitral, o que engloba a concessão de tutelas de urgência, nas hipóteses em que o pleito é de tal forma urgente que não pode aguardar a instituição da arbitragem, as partes poderão requerer tal tutela ao Judiciário, em caráter (ainda mais) precário, e exclusivamente a fim de lhes proteger enquanto o painel arbitral é constituído. 139 Isso se dá no ínterim entre a eclosão do conflito e a constituição do tribunal arbitral, período que dificilmente durará menos de um mês, ressalvando-se, em regra, as hipóteses em que as partes convencionaram mecanismos que superem essa dificuldade prática, tais como os assim denominados “árbitros de emergência” do regulamento da CCI. Parece isenta de dúvidas a impossibilidade de, pela via da ação para concessão de tutela de urgência em favor da arbitragem, a parte requerida obter tutela jurisdicional que impeça o início da arbitragem vindoura. A ausência de pretensão com tal finalidade impede qualquer cogitação nesse sentido, justamente em respeito à correlação exigida entre demanda e sentença. E nem há como se argumentar com base em pleito reconvencional, incabível em sede de tutelas de urgência, provisórias e instrumentais; que não visam a efetiva solução do conflito. Não obstante, de forma análoga com que ocorre no âmbito da ação judicial para instituição da arbitragem, ao pleitear a tutela de urgência ao judiciário, deve a parte apresentar cópia do instrumento de convenção de arbitragem, além de atender aos requisitos próprios da ação cautelar, dentro das quais está a indicação do objeto da demanda (arbitral) vindoura. Retomando o raciocínio desenvolvido no capítulo anterior, essa dupla exigência é indicativo de que, mesmo nessa etapa preliminar, a atividade do árbitro é de alguma forma controlada. Fosse correto exigir-se do Judiciário cego e ilimitado respeito ao Kompetenz-Kompetenz, a mera alegação da existência de uma convenção arbitral bastaria para que o Juiz tivesse que tomar isso como premissa até a questão ser apreciada em sede arbitral, sendo, então, desnecessária a apresentação da convenção arbitral. Compatibilizando-se tal indicativo com o quanto já exposto acerca do kompetenz-kompetenz, o controle pode excepcionalmente ocorrer diante da desnecessidade de dilação probatória para aferição da possível inconsistência na jurisdição arbitral. Sendo possível ao julgador verificar, de plano (mediante provas pré-constituídas), a irregularidade da convenção arbitral, parece correto que o faça, mas, nesse caso, com a finalidade de rejeitar a tutela de urgência buscada pela parte ante a baixa probabilidade do provimento final vir a ser concedido (ausência de fumus boni iuris). 140 Isso colabora para efetividade do sistema. Não seria útil ou razoável que o Judiciário se movimentasse para resolver uma situação de urgência, impondo custos ao Estado e às partes, eventualmente com relevantes consequências constritivas sobre a parte requerida, se já pode antever que, ao final, aquilo cujos efeitos estão sendo antecipados não poderá ser concedido (ao menos nos termos postulados – mediante arbitragem), ou então que a medida não terá qualquer utilidade para a solução final do litígio. 141 Pelo momento em que ocorrerá, tal controle também se limitará a vícios relacionados à jurisdição do árbitro, pois, não havendo painel arbitral instituído, não há como se cogitar outros vícios que admitiriam controle externo. Repita-se quantas vezes for oportuno: isso deve ser tratado como uma excepcionalidade, exigindo-se do julgador absoluta segurança quanto à inconsistência na jurisdição do árbitro, pois, de outra forma, haverá desrespeito ao kompetenz-kompetenz e, nessa hipótese, com um agravante: em denegação ao direito constitucional da parte à tutela de urgência. Tal controle também deverá ser objeto de requerimento expresso da parte e, como deve ser exercido como fundamento para rejeição da tutela de urgência, não há falar especificamente em legitimidade e interesse processual para postulá-lo, cabendo à parte requerida a ele resistir. A consequência do controle significará a rejeição do pleito de urgência postulado, ante a ausência de probabilidade de concessão da tutela jurisdicional final, lembrando-se que, no âmbito de demandas como essa, cabe ao julgador estatal tão somente apreciar o pedido de urgência, mas, eventualmente, revê-lo diante de novos fatos e alegações trazidas pela parte contrária, mas sempre enquanto ainda não instituída a arbitragem. Tampouco cabe falar em coisa julgada em relação ao controle exercido, já que não há resolução do mérito da controvérsia no âmbito da cautelar e, de qualquer forma, não é esse o objeto do pedido. Por todos, Dinamarco, Cândido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 223-224; Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 222-228. Dinamarco inclusive lamenta uma prática que se tornou comum entre advogados e juízes de denominarem tais tutelas sempre de cautelares. Tanto aquelas tutelas que visam a assegurar o resultado da demanda quanto as que efetivamente antecipam os efeitos da tutela jurisdicional são admitidas, desde que configurada a urgência (Dinamarco, Cândido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 224). Isso, inclusive, passou a ser expressamente previsto e regulamentado pela Lei de Arbitragem por consequência das alterações promovidas pela Lei 13.129/2015 (vide capítulo denominado “das tutelas cautelares e de urgência”). Como será visto no capítulo seguinte, a recentíssima Lei Portuguesa de Arbitragem Voluntária prevê expressamente hipóteses em que o Judiciário pode recusar a efetivação de uma tutela de urgência. Dentre tais hipóteses, encontram-se vícios na jurisdição arbitral e na aptidão do árbitro. A ratio desse dispositivo justifica, com ainda mais força, o controle aqui defendido, na medida em que lá a regularidade da medida já passou pelo crivo do árbitro, enquanto que aqui é postulada diretamente ao Judiciário. Seguindo a esteira da nota anterior, no capítulo seguinte é exposta corrente doutrinária a favor de controle similar ao aqui defendido diante do apoio judicial a tutela de urgência concedidas pelo árbitro. Nos mesmos termos, com mais razão esse controle deve aqui ocorrer.

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