4.2.b.5 Medidas de apoio judicial ao árbitro - 4.2.b Mecanismos de controle prematuro da atividade do árbitro - Controle da atividade do árbitro

4.2.b.5 Medidas de apoio judicial ao árbitro Foi demonstrado no capítulo dedicado ao momento para o controle da atividade do árbitro que, uma vez iniciado o processo arbitral, não há mais espaço para medidas judiciais repressivas à arbitragem, ainda que dentro daquelas hipóteses excepcionais em que o Kompetenz-Kompetenz pode ser flexibilizado. Mas, isso não significa que, a partir de então e enquanto se desenvolve a arbitragem, a apreciação judicial de vícios na atividade arbitral esteja totalmente descartada. Nossa lei de arbitragem prevê que, uma vez instituída a arbitragem, o Poder Judiciário pode ser convocado a intervir em processos arbitrais com a finalidade de conduzir testemunha à audiência de instrução, ou ainda de efetivar de medidas de constrição oriundas de eventuais tutelas de urgência concedidas no âmbito do processo arbitral (art. 22, §§ 2.º e 22-C). Isso se dá porque, embora o árbitro exerça jurisdição, seu poder jurisdicional é limitado, não possuindo poder de constrição. Tal interferência judicial ocorre, como se vê, com o objetivo de apoiar, e não de censurar, o desenvolvimento do procedimento arbitral. Ainda assim, e retomando o raciocínio exposto nos capítulos anteriores, a própria Lei de Arbitragem sugere, nessa oportunidade, algum controle da regularidade da atividade do árbitro, exigindo expressamente a apresentação da convenção de arbitragem (art. 22, §§ 2.º, da Lei de Arbitragem). Na mesma esteira, o Código de Processo Civil/2015 concebe novo mecanismo de comunicação entre o juízo arbitral e o juízo estatal, denominado carta arbitral (art. 237, IV), prevendo que deve ser instruída com a convenção de arbitragem, assim como com documentos comprobatórios da nomeação do árbitro e aceitação do encargo (art. 260, § 3.º). 142 De forma a novamente compatibilizar tais exigências com o quanto já asseverado acerca do momento para o controle da atividade do árbitro, há que se admitir nessa oportunidade o excepcional reconhecimento judicial de eventuais vícios no desenvolvimento da arbitragem, e com a consequência de negativa judicial quanto ao apoio buscado. Sendo incorreto cogitar de qualquer ato de censura – seja por conta do que já foi dito, seja porque não há espaço para pleito nesse sentido–, 143 e tendo-se em mente a limitação cognitiva própria da prematura apreciação judicial da atividade do árbitro, o que seria admitido nessa oportunidade é um juízo superficial, delibatório, da regularidade da atividade do árbitro, embasado na mencionada documentação exigida por lei – e em outras provas documentais trazidas pelas partes – mas sem qualquer dilação probatória. Caso o juiz constate vícios na atividade do árbitro, correto que não conceda o apoio judicial buscado à arbitragem inequivocamente viciada. 144 Por outro lado, no caso de meras dúvidas quanto à regularidade da atividade – que deveriam ser resolvidas com dilação probatória – deverá conceder o apoio buscado, deixando a completa e profunda avaliação da questão para o momento próprio. Isso se alinha com o quanto já dito acerca da eficiência do sistema pois, retomando novamente o raciocínio dos capítulos anteriores, seria inadequado ao Judiciário interferir na arbitragem, gerando custos, bem como eventuais consequências negativas para partes e terceiros, se desde logo constata que tal apoio será, ao final, um desperdício. É válido lembrar que tal apoio pode acarretar em medidas constritivas em desfavor das partes, atingindo diretamente suas esferas patrimoniais. Não é razoável que o Judiciário colabore para tanto mesmo restando inequívoco que a atividade arbitral está viciada. Como já dito, isso poderia até mesmo significar colaboração judicial com conluios e falcatruas, auxiliando-se tribunais arbitrais manifestamente parciais, ou então arbitragens evidentemente impositivas, até mesmo em colaboração judicial com condutas criminosas. Aqui, não deve ser exigido requerimento das partes para que tal controle possa ser exercido. Estando a arbitragem instaurada, já passou o momento oportuno para a parte lançar impugnações ou aquiescer diante de eventual irregularidade na jurisdição ou aptidão do árbitro. O que o julgador deverá é levar em consideração tal eventual aquiescência, solicitando, eventualmente, esclarecimentos das partes, até de forma a preservar seu direito ao contraditório. Mais uma vez, como tal controle é exercido como fundamento para rejeição da medida de apoio buscada, não há falar em legitimidade e interesse processual para postular seu exercício, reiterando-se caberá ao próprio painel arbitral buscar tal apoio. Por outro lado, como as partes envolvidas na arbitragem (aqui considerando-se eventuais terceiros integrados) poderão ser atingidas pelas medidas judiciais, há que se admitir sua interferência para que possam requerer tal controle. O mesmo se diga com relação ao Ministério Público, nas hipóteses compatíveis com seu ofício, como visto anteriormente. A consequência do controle significará, pelo quanto já exposto, a rejeição do apoio buscado. Não cabe falar em estabilização extraprocessual quanto ao controle exercido, já que não há resolução do mérito da controvérsia e, de qualquer forma, não é esse o objeto do pleito direcionado ao Judiciário. O mecanismo ainda é previsto no art. 22-C da Lei de Arbitragem, ali inserido pela Lei 13.129/2015. Já que são os próprios árbitros que emitem a carta arbitral. Como antecipado no capítulo anterior, a Lei Portuguesa de Arbitragem Voluntária prevê, em seu art. 28, a recusa judicial quanto ao “reconhecimento e execução coercitiva de uma providência cautelar” dentro hipóteses relacionadas a vícios na jurisdição arbitral, tais como incapacidade de parte e irregularidade na convenção arbitral; decisão relacionada a litígio não abrangido pela convenção, mas também à aptidão do árbitro, tais como a constituição do painel arbitral em desobediência à convenção, e ainda diante do desenvolvimento do processo sem ciência do Demandado. Dinamarco admite a negativa judicial em cooperar com o painel arbitral quando restar evidente eventual vício na convenção, como ocorreria na hipótese da tutela de urgência transpor limites objetivos do pacto arbitral (Dinamarco, Cândido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 232). De forma análoga: Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 325-326. Fichtner e Monteiro também admitem a recusa diante (i) da nulidade do compromisso; (ii) de decisão tomada por quem não poderia ser árbitro; (iii) decisão proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; e (iv) decisão proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva. Espelham, assim, as hipóteses de controle externo da atividade do árbitro previstas no art. 32 da Lei de Arbitragem. (Fichtner, José Antonio, Monteiro, André Luís. Temas de arbitragem. Primeira Série. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 144-146).

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