4.3 O mecanismo de controle externo secundário da atividade do árbitro: ação homologatória de sentença arbitral estrangeira - Controle da atividade do árbitro

4.3 O mecanismo de controle externo secundário da atividade do árbitro: ação homologatória de sentença arbitral estrangeira Foi visto que, além do controle externo primário, a cargo do Judiciário da sede da arbitragem, a atividade do árbitro também é usualmente controlada pelos órgãos judiciários dos países em cujas ordens jurídicas a internalização de sentença arbitral estrangeira é pretendida. Entre nós, a homologação como requisito para que a sentença seja importada está prevista na Constituição Federal, 177 na Convenção de Nova Iorque 178 e na Lei de Arbitragem; 179 estando, ainda, regulamentada pelo RISTJ. 180 Isso se dá por meio da assim denominada ação homologatória de sentença arbitral, demanda judicial 181 de provimento constitutivo 182 cuja competência é originária do STJ, e que tem por objeto essa chancela judicial a fim de que a sentença arbitral produza, no Estado de destino, a mesma eficácia e efeitos que produz na origem. 183 Para tanto, deverá a parte interessada dar início a essa demanda, observando os requisitos previstos no art. 37 da Lei de Arbitragem, com correspondência nos arts. 4 (1) e 4 (2) da Convenção de Nova Iorque, observando, ainda os requisitos formais previstos no RISTJ (art. 216-A a 216-N). A legitimidade para postular a homologação da sentença arbitral estrangeira caberá àqueles que estejam vinculados ao resultado da demanda 184 e que assim, usufruirão de sua internacionalização. Isso engloba tanto as partes originárias quanto aquelas eventualmente integradas à arbitragem por meio de intervenção de terceiros, desde que vinculadas ao resultado da sentença por homologar. Mas, mesmo quem não tenha participado da arbitragem pode possuir interesse jurídico em se valer de sentença arbitral alienígena a justificar, assim, sua iniciativa para o pleito. É a hipótese de um sujeito que, embora fosse parte legitima para demanda arbitral cujo objeto é unitário entre os possíveis litisconsortes, não venha a dela participar e isso não impeça a resolução do mérito da demanda (litisconsórcio unitário, mas não necessário). Como a coisa julgada, nessa hipótese, se estende a tal sujeito, ele possuirá legitimidade para postular a homologação da sentença arbitral. 185 O mesmo pode ser dito daquela parte cuja presença se fazia necessária em um dos polos de demanda de objeto unitário (litisconsórcio unitário e necessário), mas, embora isso não tenha sido observado, a sentença lhe foi favorável, podendo, tal parte, se beneficiar da internalização. 186 Isso se dá porque, reiterando-se o quanto já dito, há uma intrínseca relação entre os conceitos de legitimidade e interesse; estando ambos ligados ao conceito de utilidade do provimento postulado. Na hipótese ora tratada, a relação chega a ser umbilical: detém legitimidade para postular a homologação aquele que possa, de alguma forma, usufruir do provimento. A legitimidade passiva caberá, por seu turno, àqueles em relação aos quais a parte pretenda que os efeitos da sentença arbitral estrangeira irradiem eficácia e efeitos. Ainda que o objeto da sentença por homologar seja unitário, não há falar em unitariedade do objeto da ação homologatória. É, em linhas práticas, possível que a sentença estrangeira irradie eficácia e efeitos contra uns e não contra outros na ordem jurídica de destino. 187 Não é imperioso que todos sejam integrados à ação homologatória de sentença estrangeira, inclusive porque não há lei estabelecendo tal hipótese de litisconsórcio necessário. Se o sujeito pretende, por exemplo, promover a execução da sentença arbitral somente contra uma ou algumas das partes conde- nadas, somente elas deverão figurar no polo passivo da demanda homologatória. O interesse processual – como dito, umbilicalmente ligado à legitimidade– advém de efetiva utilidade na homologação de sentença arbitral perante deter- minada ordem jurídica. Isso está em consonância com o quanto já dito acerca da competência internacional para a homologação de sentença arbitral estrangeira, ficando aqui incorporadas as mesmas ponderações ali desenvolvidas. Reitera-se que mesmo a parte integralmente vencida na arbitragem poderá deter interesse processual na homologação de sentença arbitral estrangeira; o que ocorrerá, a título de exemplo, a fim de justificar a adoção de medidas necessárias ao cumprimento da sentença no país em que pretende a homologação. 188 É importante destacar que o quanto disposto nos arts. 38 e 39 da Lei de Arbitragem, assim como no art. V da Convenção de Nova Iorque, estão relacionados ao mérito da ação homologatória de sentença arbitral – e não ao interesse processual, como dito, relacionado à utilidade do provimento para a parte. Assim, o eventual reconhecimento judicial das questões impeditivas da homologação ali dispostas deverá acarretar na improcedência do pleito homologatório. Sem prejuízo, por expressa disposição da Lei de Arbitragem, assim como da Convenção de Nova Iorque, 189 há reiterada doutrina defendendo que a maior parte das razões de denegação de homologação de sentença arbitral exigem alegação expressa da parte demandada, não podendo ser reconhecidas de ofício pelo juiz. 190 São elas as hipóteses previstas no art. 38 da Lei de Arbitragem, com correspondência no art. V (1) da Convenção de Nova Iorque. Assim, somente poderiam ser reconhecidas independentemente de alegação as hipóteses de denegação de homologação consistentes em (i) inarbitrabilidade do litígio segundo a lei brasileira e (ii) inobservância a questões de ordem pública. Também é de se destacar que o eventual reconhecimento de uma dessas questões impeditivas não obstará necessariamente nova demanda homologatória. A homologação poderá ser reiterada caso o impedimento constatado venha a ser superado. É assim porque, embora o comando da sentença oriunda da ação homologatória adquire a qualidade de coisa julgada ao resolver o mérito da demanda, tal coisa julgada é restrita ao contexto histórico dentro do qual a demanda foi submetida ao Judiciário. 191 Dentro de novo contexto, é admitida nova avaliação judicial da pretensão da parte de homologação da sentença arbitral estrangeira. Assim, caso o pleito homologatório venha, a título de exemplo, a ser julgado improcedente por ainda não ser a sentença obrigatória entre as partes (art. V (1) (e) da Convenção de Nova Iorque e art. 38, VI, da Lei de Arbitragem), e a sentença arbitral posteriormente se tornar obrigatória, isso admitirá novo exame do pleito homologatório, agora à luz dessa nova realidade fática. Quanto às consequências do controle da atividade do árbitro promovido por força da ação homologatória de sentença arbitral, caso o pleito homologatório seja julgado improcedente, a sentença estrangeira não irradiará eficácia e efeitos perante a ordem jurídica de destino, adquirindo tal comando a qualidade de coisa julgada material, o que impedirá, como adiantado, a rediscussão da questão dentro do mesmo contexto histórico. Caso o pleito seja julgado procedente, a sentença então terá sua eficácia e efeitos irradiados perante a ordem jurídica de destino e, da mesma forma, uma vez preclusa a decisão, tal comando adquirirá a qualidade de coisa julgada, impedindo a rediscussão da questão. Em quaisquer das hipóteses, ainda que haja a apreciação de questão relacionada à atividade do árbitro em si, como isso não é objeto do pleito homologatório, mas será, quando muito, questão de mérito, o quanto decidido não adquirirá qualquer estabilidade. 192 Art. 105, I, i. Arts. III a V. Arts. 34 a 40. Art. 216-B. Liebman, Enrico Tullio. L’ Azione Per La Delibazione Delle Sentenze Straniere. In Problemi del Processo Civile. Napoli: Morano, 1962. p. 124-125; Greco Filho, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. vol. 2. 17. ed. São Paulo: Saraiva. 2006. p. 414-415. Barbosa Moreira, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. V, p. 84. “A sentença proferida por tribunal estrangeiro tem a eficácia que lhe atribua o ordenamento de origem. De acordo com a concepção predominante e, ao nosso ver, preferível, não é reconhecimento que a torna, em si, eficaz; nem lhe acrescenta qualquer dose nova de eficácia. A função do reconhecimento é a de permitir que essa eficácia, determinada pelo direito do Estado em que a sentença foi proferida, se produza no território do Estado que a reconhece: com o reconhecimento, a eficácia é ‘importada’” (Barbosa Moreira, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. V, p. 74). No mesmo sentido: Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1973. t. VI, p. 259. Há corrente doutrinária segundo a qual o provimento homologatório atribui eficácia à sentença estrangeira perante a ordem jurídica de destino (Marques, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 9. ed. São Paulo: Millennium, 2003. vol. II. p. 536). Sem prejuízo da discussão, de relevante para esse trabalho é o entendimento – pacífico em âmbito doutrinário – de que, de uma forma ou de outra, a sentença estrangeira irradia perante a ordem jurídica de destino a mesma eficácia e efeitos produzidos na ordem de origem. Segundo André Abbud, “Legitimas serão as partes ligadas, ainda que no plano teórico, por relação de pertinência subjetiva com a res in iudicium deducta, isto é, os que em tese se afigurem titulares – ativo e passivo – da relação controvertida deduzida no processo” (Abbud, André de Albuquerque Cavalcanti. Homologação de sentenças arbitrais estrangeiras. São Paulo: Atlas, 2008. p. 111). Vide nota de rodapé 63. Reiterando-se aqui que, como será visto no capítulo seguinte, a ineficácia da sentença está condicionada a um prejuízo à parte preterida. Barbosa Moreira, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. V, p. 87; Abbud, André de Albuquerque Cavalcanti. Homologação de sentenças arbitrais estrangeiras. São Paulo: Atlas, 2008. p. 113. Abbud, André de Albuquerque Cavalcanti. Homologação de sentenças arbitrais estrangeiras. São Paulo: Atlas, 2008. p. 109-111. Como exposto, há uma forte similitude entre as hipóteses de denegação de homologação previstas na Lei de Arbitragem e na Convenção de Nova Iorque. Nesse sentido: Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 464; Abbud, André de Albuquerque Cavalcanti. Homologação de sentenças arbitrais estrangeiras. São Paulo: Atlas, 2008. p. 129; Fichtner, José Antonio, Monteiro, André Luís. Temas de arbitragem. Primeira Série. Rio de Janeiro: Renovar, 2010 p. 297. É o que Dinamarco, ancorado em Liebman, denomina de eficácia rebus sic standibus da coisa julgada, o que inclusive permite que as partestransacionem quanto ao litígio já resolvido, mesmo após o trânsito em julgado da sentença (Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil III. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 302). Aqui, não há nem como se cogitar a aplicabilidade do disposto no art. 503, § 1.º, do NCPC ( Código de Processo Civil/2015), já que, como visto, o Judiciário brasileiro não detém competência para o controle externo primário, o que ocorreria, ainda que por via transversa, na hipótese do resultado de tal avaliação adquirir estabilidade.

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