5.1.c O controle exercido por órgãos não jurisdicionais - 5.1 Vícios na atividade do árbitro passíveis de controle interno - Controle da atividade do árbitro

5.1.c O controle exercido por órgãos não jurisdicionais O controle exercido por centros de arbitragem ou pelas assim denominadas appointing autorities, embora possa parecer estranho à primeira vista, é corriqueiro na experiência arbitral, sendo diversos os exemplos de controle prévio da jurisdição e aptidão do árbitro. 9 Para citar alguns exemplos, o art. 6.º, IV, do regulamento da CCI 10 confere à Corte de Arbitragem o poder de avaliar prima facie a “possível existência de uma convenção de arbitragem” em relação às partes. Se o juízo for positivo, a Corte dará andamento ao processo arbitral, para que eventual impugnação seja decidida pelos árbitros. Mas, se o juízo for negativo, a arbitragem será obstada, cabendo à parte insatisfeita, como já visto, a ação prevista no art. 7.º da Lei de Arbitragem. Já nos termos no art. 14, 3.º, cabe à Corte de Arbitragem decidir acerca de eventual impugnação a um ou alguns dos árbitros e, nos termos do art. 15, 2.º, a Corte poderá substituir árbitros impedidos ao exercício de suas funções. De acordo com os arts. 4.4.1, 4.9.2, e 4.13.1 do regulamento do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (“CAM-CCBC“), 11 um dos mais tradicionais entre nós, na hipótese da parte indicar, como árbitro, indivíduo que não integre o corpo de árbitros do CAM-CCBC, tal indicação deverá passar pela aprovação do presidente da Câmara. O art. 4.5 prevê, por seu turno, que caberá ao presidente da CAM-CCBC avaliar eventuais alegações das partes relacionadas à existência, validade, e eficácia da convenção arbitral enquanto não instituído o tribunal arbitral, cabendo ao painel arbitral, no entanto, a palavra final. Ainda, nos termos do art. 5.4, a decisão sobre eventual impugnação ao árbitro caberá a um Comitê Especial composto de 3 membros do Corpo de Árbitros da CCBC. O regulamento da Câmara de Conciliação, Mediação, e Arbitragem Ciesp/ Fiesp, 12 outro tradicional centro em âmbito nacional, possui dispositivos semelhantes. Nos termos de seu art. 4.1, caberá ao presidente da Câmara examinar em juízo prima facie questões relacionadas à existência, validade, e eficácia da convenção arbitral, cabendo também ao tribunal arbitral a palavra final. Já o art. 7.3 prevê que eventual impugnação da parte ao árbitro deverá ser decidida por um comitê formado por 3 integrantes do quadro de árbitros da Câmara. O regulamento do Centro de Arbitragem e Mediação da AMCHAM 13 prevê em seu art. 7.4 que eventual impugnação ao árbitro deverá ser decidida pelo Conselho Consultivo do centro. Já nos termos do art. 5.8 do regulamento da Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil (“Camarb“), a decisão relacionada à impugnação do árbitro caberá ao presidente da instituição. Conforme se extrai desses exemplos, o objeto do controle da atividade do árbitro, quando exercido por instituições não jurisdicionais, usualmente se limita à jurisdição e aptidão do árbitro. Isso é correto pois, como visto, embora tais órgãos promovam um controle prévio da regularidade da arbitragem, a palavra final, em âmbito interno, caberá sempre ao próprio árbitro. Assim, ainda que determinado árbitro impugnado seja mantido na função, ou que o centro decida por dar andamento a arbitragem embasada em convenção alegadamente irregular, o painel arbitral poderá posterior- mente rever tal decisão, seja para afastar o árbitro impugnado, seja para encerrar a arbitragem. Isso se dá justamente porque é o painel arbitral o órgão jurisdicional responsável pela solução dos conflitos existentes entre as partes, a quem sempre cabe, por consequência, controlar a regularidade da arbitragem. Como, no entanto, não há falar em um possível controle análogo também prévio de outros desvios relacionados à atividade do árbitro – que só poderiam ocorrer uma vez instituída a arbitragem –, é mesmo adequado que o controle interno exercido por órgãos não jurisdicionais se limite à jurisdição e aptidão do árbitro. É verdade que, nos termos do regulamento da CCI, o afastamento do árbitro pela corte pode ocorrer no curso da arbitragem, o que mitigaria o primeiro argumento aqui desenvolvido. Um segundo argumento justifica e dá validade a essa intervenção específica à aptidão do árbitro: tendo as partes atribuído a tal instituição a função de controlar a eleição de árbitros, é correto e razoável que também possa destituí-los. Ainda, válido abordar o mecanismo de “exame prévio” da sentença arbitral previsto no art. 33 do regulamento da CCI, 14 segundo o qual a corte poderá “prescrever modificações quanto aos aspectos formais da sentença e, sem afetar a liberdade de decisão do tribunal arbitral, também poderá chamar a atenção para pontos relacionados com o mérito do litígio”. A disposição é logicamente mais voltada a eventuais vícios relacionados ao resultado da arbitragem, mas, ainda assim, pode ter aplicação direcionada à atividade do árbitro, especialmente porque, como dito, questões relacionadas à atividade do árbitro podem corresponder ao mérito da arbitragem. Será, a título de exemplo, a hipótese de sentença relacionada à validade de uma convenção arbitral, que deverá passar pelo assim denominado escrutínio da corte. O dispositivo é extremamente claro ao limitar a interferência da CCI apenas em questões formais da sentença arbitral, atribuindo-a tão somente o papel de “chamar a atenção” para pontos relacionados ao mérito da arbitragem (e, consequentemente, à atividade do árbitro quando a isso corresponder). 15 Por consequência, no que se refere ao mérito da sentença, não há propriamente um controle impositivo, até porque a corte deverá respeitar o convencimento do árbitro. 16 Seus apontamentos possuem natureza sugestiva, cabendo ao árbitro a palavra final. Por isso que tais disposições não conflitam com o quanto até aqui desenvolvido acerca do controle interno da atividade do árbitro. A palavra final permanecerá com o árbitro, cabendo à CCI apenas um exercício auxiliar em prol da higidez da sentença arbitral. O controle é, inclusive, mais brando do que o objeto das demais hipóteses aqui tratadas. Com relação à aptidão do árbitro, o § 4.º do art. 13 da Lei de Arbitragem, inserido nesse diploma pela Lei 13.125/2015, confirma esse controle dispor que, embora as partes possam afastar “a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros”, é “autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição”. Disponível em: [www.iccwbo.org]. Disponível em: [http://ccbc.org.br/default.asp?categoria=2&subcategoria=Regulamento%202012]. Disponível em: [www.camaradearbitragemsp.com.br/index.php/pt-BR/regulamento/4-principal/principal/127-regulamento-de-arbitragem-2013]. Disponível em: [www.amcham.com.br/centro-de-arbitragememediacao/arquivos/regulamento-arbitragememediacao-2014]. Tal dispositivo foi lembrado tanto pelo professor Eduardo Talamini quanto pelo professor Gustavo Justino de Oliveira por oportunidade da banca de defesa da dissertação de mestrado que deu origem a esta obra. Por tal razão, e reiterando os nossos agradecimentos aos professores, optamos por incluir no trabalho as linhas que virão. De acordo com Fouchard, Gaillard, e Goldman, “The ICC International Court of Arbitration thus has the power to review the form of the award, and to draw the attention of the arbitrators to substantive issues which it considers to be problematic. This distinction between form and substance is sometimes delicate. Contrary to the view put forward by some authors, the scrutiny by the International Court of Arbitration of the form of the award does not extend to ensuring compliance with the entire arbitral procedure. For example, it does not entail checking whether proper adversarial page hearings took place on each disputed issue, unless the existence of a procedural flaw in that area is evident from simply reading the award” (Gaillard, Emmanuel; Savage, John (edição e atualização). Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. Kluwer Law International. 1999. p. 750-751). Os autores inclusive escoram suas ponderações na jurisprudência francesa: “The ICC being headquartered in Paris, the French courts have had the occasion to specify that as the review exercised by arbitral institutions is merely 'administrative', the institution need not state the reasons for any amendments it may require. http://www.kluwerarbitration.com/CommonUI/document.aspx?id=ipn20080#a0133” CA Paris, Jan. 22, 1982, Appareils Dragon v. Construimport, 1982 REV. ARB. 91, 2d decision, and E. Mezger's note.” In the context of ICC arbitration, the French courts have also held that as the ICC International Court of Arbitration is not an 'arbitrator of second instance', it is not obliged to examine all the documents submitted to the arbitrators by the parties” (idem, p. 751). Nesse sentido: “Among the ICC Court's most important functions in this regard – and a unique feature of ICC arbitration – is the scrutiny applied to arbitral Awards by the ICC Court. Article 27 of the ICC Rules, thus, provides that the ICC Court must approve the form of all Awards and that the Court may also, without impinging on the arbitrators' autonomy, draw their attention to points of substance. No other major arbitral institution has a similar formal process in place for the review of arbitral Awards rendered under its auspices. Although arbitrators are not obligated to incorporate into their Awards any substantive modifications based on the ICC Court's comments, such comments nevertheless often do assist the arbitrators in producing Awards that will be of the highest quality possible under the circumstances, thereby increasing the likelihood that they will be accepted and carried out by the parties” (Schwartz, Eric A. Derains, Yves. Guide to the ICC Rules of Arbitration. 2. ed. Kluwer Law International, 2005. p. 4) (grifo nosso).

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