5.2.d.1 O controle da consensualidade da arbitragem - 5.2.d Análise específica dos vícios na atividade do árbitro que admitem controle externo primário

5.2.d.1 O controle da consensualidade da arbitragem

Já está claro que a arbitragem somente é admitida diante do consenso entre os contendentes no que toca ao seu exercício. Como visto, isso pode ocorrer por meio de convenção de arbitragem ou cláusula compromissória arbitral; a primeira genérica, relacionada a eventuais e futuros conflitos decorrentes de uma relação jurídica, e a segunda específica, decorrente de um conflito já existente entre as partes.

Por decorrência disso, e para que a arbitragem se restrinja à consensualidade dentro da qual é aceita, os incs. I, II, e IV do art. 32 da Lei 9.307/1996 estabelecem o controle externo primário de arbitragens (i) embasadas em convenção “nula”; 29 (ii) desenvolvidas por “quem não poderia ser árbitro”; e (iii) desenvolvidas “fora dos limites da convenção de arbitragem”.

Embora uma interpretação exclusivamente literal do disposto no art. IV do aludido dispositivo possa sugerir que somente arbitragens cujo objeto extrapole os limites de dada convenção devem ser reprimidas, não é foi essa a intenção do legislador. O que se pretende é, repita-se, impedir arbitragens impositivas, nesse caso não por decorrência de convenções irregulares, mas sim de total ausência de convenção arbitral.

Isso se dá tanto na hipótese de uma arbitragem que não esteja embasada em qualquer convenção quanto diante de uma arbitragem cujos pedidos extrapolem determinado pacto arbitral. 30 Nesse caso, a irregularidade da arbitragem e da consequente sentença é restrita aos pedidos desabrigados.

O inc. II admite a repreensão judicial a arbitragens cujo painel arbitral tenha sido constituído por “aquele que não poderia ser árbitro”, o que impede não apenas o funcionamento de árbitros incapazes ou envolvidos em circunstâncias que possam macular sua parcialidade, mas também – e no que interessa para o momento – a constituição de painéis arbitrais em inobservância ao quanto estabelecido entre as partes na convenção arbitral. 31

Isso integra a vontade manifestada pelas partes em prol da arbitragem pois, ao convencionarem regras de constituição do painel arbitral, as partes não apenas avençam o afastamento do Poder Judiciário de suas controvérsias, mas também a resolução de seus conflitos por um juiz (ou grupo de juízes) determinado ou determinável nos termos estabelecidos.

As partes podem, assim, já nomear determinado painel para seus conflitos, ou pretender garantir a oportuna eleição individual ou conjunta de um ou alguns dos componentes do órgão julgador, ou ainda estabelecer a eleição de árbitros dentro de determinada lista, por sorteio ou apontamento pelas partes, ou até a imposição de critérios na escolha de árbitros (como a especialidade em determinada matéria). Enfim, nessas e em quaisquer outras hipóteses, as partes terão estabelecido critérios de determinação de seu julgador e isso integra essencialmente sua vontade por arbitrar. Estão confiando seus litígios a julgador com tais características ou nomeado de tal forma, e não a qualquer indivíduo.