5.3.b.1 O controle da consensualidade da arbitragem - 5.3.b Análise específica dos vícios na atividade do árbitro que admitem controle externo secundário

5.3.b.1 O controle da consensualidade da arbitragem Como adiantado, de forma similar ao que ocorre no controle externo primário da atividade do árbitro, nosso ordenamento jurídico exige que, para que uma sentença arbitral alienígena surta efeitos perante nossa ordem jurídica, seu desenvolvimento tenha sido fruto de consenso entre as partes. Isso está expresso no art. 38, II e IV, da nossa Lei de Arbitragem, assim como nos arts. 5 (1)(a) e 5 (1)(c) da Convenção de Nova Iorque, segundo os quais o pedido homologatório deve ser julgado improcedente se restar demonstrado que a convenção em que embasada a arbitragem é irregular 65 ou que não há convenção submetendo o litígio à arbitragem. 66 De acordo com os dispositivos citados, a regularidade da convenção é regida pela ordem jurídica da sede da arbitragem. Assim, se, a título de exemplo, a ordem jurídica de origem admitir manifestações de vontade tácitas e já no curso do processo arbitral, tal como ocorre entre nós (capítulo 3.6), o Superior Tribunal de Justiça deve levar tal fator em consideração ao avaliar a regularidade da atividade arbitral cujo resultado está sendo submetido ao juízo homologatório. A ressalva é pertinente pois já se encontra, no Superior Tribunal de Justiça, julgados de improcedência de homologação de sentenças arbitrais estrangeiras oriundas de arbitragens que teriam por base convenções objeto de consentimento “tácito”, extraídos da conduta adotada pela parte. É o caso do acórdão oriundo da SEC 978-EX, no âmbito do qual restou consignado que a manifestação de vontade por arbitrar “pode se dar em instrumento apartado ou no próprio contrato, desde que haja anuência expressa específica em relação à cláusula compromissória, não se admitindo, pois, anuência tácita ou implícita, por se tratar de exceção à regra de jurisdição estatal”. 67 Os arts. 38, IV, da Lei de Arbitragem e 5 (1)(c) da Convenção de Nova Iorque também justificam a improcedência do pleito homologatório diante de arbitragens que não estejam embasadas em convenção. Tal como ocorre em relação ao controle externo primário, a ratio desse controle é investigar a consensualidade da arbitragem e é com tal fim que os dispositivos a ele relacionados devem ser aplicados. Ademais, a homologação parcial ali disposta representa tratamento análogo ao já abordado acerca da desconstituição e declaração de inexistência/ineficácia de sentenças arbitrais nacionais. O provimento é dirigido ao comando da sentença, de forma que, havendo capítulos independentes, nada impede que alguns sejam homologados e outros não, assim como é possível que alguns sejam desconstituídos e outros não. Já o inciso V do art. 38 68 da Lei de Arbitragem e o art. 5 (1)(d) da Convenção de Nova Iorque 69 protegem consensualidade da arbitragem ao justificarem a denegação de homologação a sentenças fruto de arbitragens que não tenham sido instituídas em observância ao avençado entre as partes. Reitera-se aqui que isso representa elemento essencial da vontade manifestada pelas partes em prol da arbitragem e, por isso, é cor- reto que arbitragens em desconformidade com tais preceitos sejam repreendidas ou, quando submetidas a outras ordens jurídicas, suas sentenças não sejam internalizadas. Por tal razão, é correto que o trecho “ou o procedimento arbitral” constante no art. 5 (1)(d) da Convenção de Nova Iorque seja interpretado como procedimento para eleição do árbitro, impedindo a homologação das sentenças fruto de arbitragens em que figure como árbitro indivíduo que não tenha sido eleito de acordo com o procedimento estabelecido pelas partes. Eventuais outros desvios em relação ao procedimento arbitral não devem admitir sanção externa. 70 Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 469; Abbud, André de Albuquerque Cavalcanti. Homologação de sentenças arbitrais estrangeiras. São Paulo: Atlas, 2008. p. 136-146. Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 471-472; Abbud, André de Albuquerque Cavalcanti. Homologação de sentenças arbitrais estrangeiras. São Paulo: Atlas, 2008. p. 154-160. Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJ 17.12.2008. “V – a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória; “d) a composição da autoridade arbitral ou o procedimento arbitral não se deu em conformidade com o acordado pelas partes, ou, na ausência de tal acordo, não se deu em conformidade com a lei do país em que a arbitragem ocorreu”. É essa, também, a posição de André Abbud: “Logo, se o direito interno brasileiro não estipula como óbice à homologação o confronto entre o acordo de arbitragem e o trâmite do procedimento arbitral (após a formação do iudicium), essa circunstância não deve ser reputada exigível para que o laudo seja reconhecido no país. Diante da prevalência da regra mais benéfica, somente se o tribunal arbitral houver sido instaurado em dissonância com o acordo ou, no silêncio deste, com a lei do país em que ocorreu a arbitragem, pode ser invocada a causa obstativa em comento” (Abbud, André de Albuquerque Cavalcanti. Homologação de sentenças arbitrais estrangeiras. São Paulo: Atlas, 2008. p. 162).

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