5.3.b.3 O controle do Devido Processo Legal - 5.3.b Análise específica dos vícios na atividade do árbitro que admitem controle externo secundário

5.3.b.3 O controle do Devido Processo Legal No que toca ao Devido Processo Legal, a Lei de Arbitragem e a Convenção de Nova Iorque tratam apenas do Contraditório, respectivamente em seus arts. 38, III e 5 (1)(b). Nos termos de ambos, tanto a ausência de convite dos sujeitos passivos da relação processual a participarem da arbitragem quanto a concessão de oportunidade para adequado exercício do direito de defesa por aqueles que figuraram como partes na arbitragem justificam o julgamento de improcedência do pleito homologatório. Tal qual expressamente previsto no art. 39, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, a citação pode ocorrer de acordo com o quanto estipulado pelas partes na convenção de arbitragem, ou ainda com a lei aplicável ao processo arbitral, sem que haja ofensa a questão de ordem pública. Inclusive como expressamente res- salvado no aludido dispositivo, a citação pode ocorrer por correspondência, sendo impraticável e desnecessária a utilização de carta rogatória, como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça. 73 No âmbito do controle externo secundário, nosso ordenamento jurídico não faz referência à igualdade entre as partes e à imparcialidade do julgador. Mas, como visto, em âmbito processual, a igualdade e o contraditório estão intimamente ligados. O tratamento concedido às partes deve ser proporcional à sua desigualdade justamente para que, com isso, tenham condições equivalentes de expor e provar seus argumentos. Mas, diante de eventual desrespeito à igualdade entre as partes que não tenha necessária correlação com o contraditório, o pleito homologatório ainda poderá ser julgado procedente por ofensa à ordem pública, pois a igualdade integra os princípios norteadores do Devido Processo Legal. Em relação à imparcialidade do árbitro, a ausência de qualquer referência específica impede, em princípio, que tal questão seja objeto de controle externo. Como visto, no âmbito da arbitragem, tal questão não deve ser erigida à condição de ordem pública. A eleição de julgadores se encontra na esfera dispositiva das partes, que podem eleger até mesmo sujeito que possua relação caracterizada como de impedimento com o adversário. Se, ciente disso, a parte concorda expressamente ou não se opõe à permanência do julgador no painel arbitral, não deve o Judiciário intervir na questão. Isso não significa que, mesmo nos casos de expressa discordância da parte, a presença de julgador potencialmente imparcial deve ser menosprezada. Mas, para isso, o controle interno e o controle externo primário terão que ser acionados. SEC 10658 / EX, Corte Especial, rel. Min. Humberto Martins, DJ 01.10.2014; SEC 8847 / EX, Corte Especial, rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJ. 20.11.2013; SEC 6760 / EX, Corte Especial, rel. Min. Sidnei Beneti, DJ 25.4.2013; Há, no entanto, um julgado de 2006 de improcedência de pleito homologatório dentre outras razões porque a citação não foi efetivada via rogatória ( SEC 833 / US, Corte Especial, rel. Min. Luiz Fux, DJ. 16.08.2006). Diante do mais recente tratamento dado à questão, esse entendimento parece ter sido superado. Isso é correto, primeiro diante do quanto expressamente previsto em Lei, e segundo porque painel arbitral é um órgão privado, que nunca poderia se valer de uma carta rogatória para atos de cooperação internacional.

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