2.4 A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

2.4 A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) Destaque especial, pela sua natureza e transcendental importância no sistema de controle abstrato de constitucionalidade, deve ser dado à arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), prevista no art. 102, § 1.º, da CF/1988 e disciplinada pela Lei 9.882/1999. Trata-se de ação de competência originária do STF, destinada a “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público” (art. 1.º). Seus legitimados ativos são os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade (art. 2.º). A ação está sujeita ao princípio da subsidiariedade, o que significa que “não será admitida (...) quando houver outro meio capaz de sanar a lesividade” (art. 2.º, § 1.º, da Lei 9.882/1999). Segundo registrado em precedente do STF, “o princípio da subsidiariedade – inexistência de outro meio legal de sanar a lesão – (. ), há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global. Nesse sentido, se se considera o caráter enfaticamente objetivo do instituto (o que resulta, inclusive, da legitimação ativa), meio eficaz de sanar a lesão parece ser aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata”, o que significa, na prática, que “(. ) o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional. Nesse caso, cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, não será admissível a arguição de descumprimento. Em sentido contrário, não sendo admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade – isto é, não se verificando a existência de meio apto para solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata –, há de se entender possível a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental”. 1 O caráter subsidiário da ação se presta, de certo modo, para dar tipicidade ao objeto da ADPF, que, como visto, não se confunde com o das demais ações de controle concentrado de constitucionalidade. Ainda assim, é muito significativo o campo propício à sua utilização no domínio da fiscalização abstrata da legitimidade de preceitos normativos, sendo cabível também (mas não só) “quando for relevante o fundamento da controvérsia jurisdicional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição” (art. 1.º, parágrafo único, da Lei 9.882/1999). São controvérsias dessa natureza, não comportáveis no âmbito de ADI e de ADC, as que dizem respeito: (a) à constitucionalidade ou não de normas municipais em face da Constituição Federal; (b) à recepção ou não, por novo ordenamento constitucional, de normas infraconstitucionais editadas sob regime revogado; 2 e (c) à constitucionalidade ou não de normas infraconstitucionais já revogadas ou de medidas provisórias não convertidas em lei, 3 mas cuja legitimidade ou não é questionada em face da sua eficácia ultra-ativa (ou ultraoperativa). Consideram-se “ato do Poder Público” causador de lesão a preceito fundamental, não apenas os de natureza normativa, mas os de caráter individual, inclusive os de natureza jurisdicional. A decisão de mérito proferida em ADPF fixará “as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental” (art. 10), “terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público” (art. 10, § 3.º) e seu cumprimento pode ser assegurado e controlado por via de reclamação perante o próprio STF (art. 13). Embora não haja na Lei 9.882/1999 disposição expressa a respeito, como há em relação à ADI e à ADC (art. 24 da Lei 9.868/1999), também em ADPF é da própria essência da sentença de mérito a sua natureza dúplice, a significar que um juízo de procedência do pedido conduz ao reconhecimento de ilegitimidade (ou de não recepção) da norma questionada e o inverso ocorre com um juízo de improcedência. Em qualquer caso, a eficácia da sentença será erga omnes e com efeitos vinculantes. Questão sensível é a que diz respeito ao significado da locução “preceito constitucional fundamental”, indicado como parâmetro de aferição da legitimidade ou não dos atos impugnados em ADPF e como fundamento de procedência do pedido nela formulado. Há uma dificuldade, senão até uma impossibilidade mesmo, de determinar, abstratamente, o alcance objetivo dessa formulação constitucional, já que se trata de expressão de conceito jurídico extremamente aberto. Do ponto de vista prático, talvez fosse mais conveniente a utilização, na linguagem jurídica, de conceitos descritivos, vale dizer, de “conceitos que mentam ‘descritivamente’ objetos reais ou objetos que, de certa forma, participam com a realidade, isto é, que são fundamentalmente perceptíveis pelos sentidos ou de qualquer forma percepcionáveis”, como os definiu Karl Engisch. 4 Todavia, é frequente a utilização dos chamados conceitos “normativos”, a saber, “aqueles que, contrariamente aos conceitos descritivos, visam dados que não são simplesmente perceptíveis pelos sentidos ou percepcionáveis, mas que só em conexão com o mundo das normas se tornam representáveis e compreensíveis”. 5 Geralmente com significativo grau de indeterminação, tais conceitos necessitam, para sua aplicação, de um “preenchimento valorativo”. Não se trata, evidentemente, de um preenchimento que se opera mediante juízo de pura discricionariedade. Conforme advertiu Engisch, “a indeterminação e a normatividade só por si não fazem ainda de um conceito um conceito discricionário”, em que “o ponto de vista pessoal daquele que faz a apreciação discricionária há de valer como decisivo”. 6 Na verdade, o preenchimento de que carecem os conceitos indeterminados é preenchimento de valores, que são buscados, não na órbita puramente pessoal do intérprete ou aplicador, mas na própria ordem jurídica. Em outras palavras, a interpretação e a aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados pressupõem também valoração de caráter jurídico do sistema em sua inteireza. A utilização da técnica legislativa de cláusulas abertas e de conteúdo indeterminado tem justamente a finalidade de delegar ao juiz a tarefa de estabelecer o seu adequado sentido à luz do sistema jurídico e da realidade social que a ele se apresenta. São normas estruturadas para que o seu conteúdo seja definido, não em sua inteireza abstrata, mas em sua virtualidade empírica. Dessa forma, o problema de interpretação é muito mais agudo para o doutrinador, na sua tentativa de traçar teoricamente os domínios objetivos da norma, do que para o juiz, que atua à vista da experiência. Certamente foi esse também o desiderato constituinte, ao editar o art. 102, § 1.º, da CF/1988. A locução “preceito fundamental” encerra, segundo classificação proposta por Engisch, um conceito jurídico indeterminado (porque o seu “conteúdo e extensão são em larga medida incertos”) e normativo (porque “carecido de um preenchimento valorativo”), e sua função “em boa parte é justamente permanecerem abertos às mudanças das valorações”. 7 É natural, portanto, conforme se disse, que não comporte definições de caráter genérico com significação unívoca e predeterminada. Mesmo no plano teórico, todavia, alguns contornos básicos do conceito podem ser identificados à luz, justamente, de uma interpretação sistemática do ordenamento constitucional. É possível, estabelecer um razoável juízo de segurança entre o que, com certeza, se subsume e o que não se subsume no âmbito da locução constitucional. A primeira afirmação segura, nesse sentido, é que “preceito fundamental” não é sinônimo de “preceito normativo constitucional”. Não fosse assim, não teria sentido algum a qualificação de “fundamental”. Em outras palavras, violar norma constitucional não é, necessariamente, o mesmo que violar preceito fundamental. O âmbito das normas, portanto, é mais abrangente do que o de preceito fundamental. Por outro lado, também é certo que não há sinonímia entre preceitos fundamentais e princípios fundamentais da Constituição. 8 Pode-se dizer que nos preceitos estão abrangidos os princípios; mas aqueles têm amplitude maior, porque comportam também, v.g., os direitos e garantias fundamentais, explícitas e implícitas, as cláusulas pétreas (art. 60, § 4.º, da CF/1988) e os princípios sensíveis cuja inobservância pode acarretar intervenção federal nos Estados (art. 30, VII, da CF/1988), 9 todo o sistema de proteção da dignidade da pessoa humana 10 e, enfim, todos os institutos e valores consagrados no sistema normativo constitucional, incluídos os atos internacionais que detêm essa estatura (art. 5.º, § 3.º, da CF/1988), que dão conformidade à essência ao estado democrático de direito e a seus fundamentos (art. 1.º da CF/1988) e a seus objetivos (art. 3.º da CF/1988). STF, ADPF 33 (MC), Min. Gilmar Mendes, DJ 06.08.2004. STF, ADPF 130, Min. Carlos Britto, DJ 06.11.2009. STF, ADPF (AgRg) 84, Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27.10.2006. Engisch, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 3. ed. Trad. J. Baptista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. p. 174. Idem, p. 176. Idem, p. 181. Idem, p. 173, 177 e 198. Silva, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 562. Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1110. Moraes, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 2.264.

2.4 A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) - 2. Eficácia das Sentenças nas Ações de Controle Abstrato de Constitucionalidade

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