5.5. Mudança no Estado de Fato: Inconstitucionalidade Superveniente

5.5. Mudança no Estado de Fato: Inconstitucionalidade Superveniente A norma, nascida validamente, pode se tornar incompatível com a Constituição também em razão de supervenientes modificações no estado de fato. Realmente, conforme observou Enterría, no seu ardor espanhol, resumindo doutrina corrente, “las Constituciones no son reglas abstractas e descarnadas, sino derecho vivo, incardinado en la sangre, en las creencias y en los interesses del pueblo, instrumentos por ello vivientes e evolutivos”. 1 Sendo assim, é acertado afirmar, repetindo Konrad Hesse, que “se o direito, e sobretudo a Constituição, têm a sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça deles tábula rasa. Ela há de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposições normativas da Constituição. A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. Em outras palavras, uma mudança das relações fáticas pode – ou deve – provocar mudança na interpretação da Constituição”. 2 Isso significa dizer que a relação de harmonia entre a norma constitucional e as normas ordinárias poderá ficar comprometida por fatos sobrevindos, que alterem a realidade social. Esta a razão, aliás, a determinar que o diagnóstico da constitucionalidade dos preceitos normativos não fique imune à verificação do contexto social em que opera, contexto esse para o qual o intérprete terá de dar a maior atenção. “Em verdade”, escreveu Gilmar Ferreira Mendes, “há muito vem parte da dogmática apontando para a inevitabilidade da apreciação de dados da realidade no processo de interpretação e aplicação da lei como elemento trivial da metodologia jurídica”, 3 e isso vale para a interpretação e a aplicação constitucional. Não é de se estranhar, assim, a ocorrência do fenômeno da inconstitucionalidade superveniente, acima referido: uma norma nascida em harmonia com a Constituição pode tornar-se com ela incompatível em face de substanciais mudanças da realidade social em que atua. O direito positivo brasileiro, atento a essas circunstâncias, prevê que o STF realize, mesmo no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade das normas, diligências destinadas a obter “esclarecimentos de matéria ou circunstância de fato” (art. 8.º, § 1.º, da Lei 9.868/1999). Bem se vê, portanto, que, em controle abstrato, o juízo de compatibilidade entre as normas leva em conta, se for o caso, os pressupostos da realidade social apresentada no momento da sentença, cuja força vinculativa se manterá rebus sic stantibus. Isso explica, também, uma das técnicas de controle de legitimidade intima- mente relacionada com a cláusula da manutenção do estado de fato: a da “lei ainda constitucional”. O STF a adotou em vários precedentes, um dos quais relatado pelo Min. Sepúlveda Pertence, que, na ementa do acórdão, expressou a doutrina nos seguintes termos: “A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição – ainda quando teoricamente não se trate de preceito de eficácia limitada – subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fática que a viabilizem”. 4 Com base nessa orientação e considerando o contexto social verificado à época do julgamento, o STF rejeitou a arguição de inconstitucionalidade da norma em exame, ficando claro, todavia, que, no futuro, a alteração do status quo poderia ensejar decisão em sentido oposto. Enterría, Eduardo Garcia de. La Constitucion... cit., p. 203. Hesse, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Ed., 1991, p. 22; Barroso, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de um novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 136. Mendes , Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 347. No mesmo sentido: Canotilho, J. J. Gomes. A concretização da Constituição pelo legislador e pelo Tribunal Constitucional. In: Miranda , Jorge (org.). Nos dez anos da Constituição. Lisboa: Imprensa Nacional, 1996, p. 366. RE 147.776-8 , Min. Sepúlveda Pertence, LEX-JSTF 238/390. É o seguinte o inteiro teor da ementa: “Ministério Público – Legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação – CPP, art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135.328 ) – Processo de inconstitucionalização das leis. 1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição – ainda quando teoricamente não se trate de preceito de eficácia limitada – subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fática que a viabilizem. 2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 do CPP – constituindo modalidade de assistência judiciária – deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada; até que – na União e em cada Estado considerado –, se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68 do CPP. Será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135.328 ”. A orientação foi também adotada no HC 70.514-6 , Min. Sydney Sanches, LEX-JSTF 230/298, em que se questionou a constitucionalidade do art. 5.º, § 5.º, da Lei 1.060/1950, com a redação dada pela Lei 7.871/1989, que outorgava certos privilégios de ordem processual aos defensores públicos. Lê-se no voto do Min. Moreira Alves: “A única justificativa, Senhor Presidente, que encontro para esse tratamento desigual em favor da Defensoria Pública em face do Ministério Público é a de caráter temporário: a circunstância de as Defensorias Públicas ainda não estarem, por sua recente implantação, devidamente aparelhadas como se acha o Ministério Público. Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais”.

Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional

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5.5. Mudança no Estado de Fato: Inconstitucionalidade Superveniente

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