5.7. O Problema da Constitucionalização Superveniente

5.7. O Problema da Constitucionalização Superveniente Se a modificação no estado de fato ou de direito pode acarretar a inconstitucionalidade ou a revogação supervenientes de normas, cabe indagar a respeito da aptidão desses fenômenos para gerar o efeito oposto, isto é, a constitucionalização de norma originalmente inconstitucional. Em outras palavras: é concebível a repristinação de norma nula, por superveniente eliminação da causa da nulidade? Em caso afirmativo, essa constitucionalização poderia ocorrer mesmo quando houvesse sentença, em ação de controle concentrado, declarando a sua inconstitucionalidade? No que respeita à mudança no estado do direito constitucional, Jorge Miranda tem resposta afirmativa para a primeira indagação. No seu entender, o novo ordenamento constitucional recepciona as leis anteriores “mesmo que as leis fossem inconstitucionais material, orgânica ou formalmente antes da entrada em vigor da Constituição. Importa apenas que não disponham contra esta. E isso, não porque a norma constitucional se reduza a mero limite externo da norma legislativa cujo desaparecimento lhe restitua plena eficácia jurídica; não porque o exercício de poder constituinte em certo momento consuma o exercício do poder do Estado em momentos anteriores; mas, simplesmente, porque o exercício do poder constituinte revela nova ideia de direito e representa novo sistema. A Constituição não convalida, nem deixa de convalidar; simplesmente dispõe ex novo”. 1 Essa doutrina, todavia, não se mostra compatível com a orientação dominante no direito brasileiro, consagrada pelo STF, 2 segundo a qual a inconstitucionalidade é causa de nulidade da norma e que o parâmetro de aferição da legitimidade ou não do preceito normativo examinado é o ordenamento constitucional vigente à data da sua edição. A recepção, fenômeno novativo de recriação do direito ordinário, só opera sobre normas válidas e vigentes à época da mudança do regime constitucional, o que não é o caso das que são editadas em desconformidade com a Constituição. A recepção opera a novação, não a convalidação. Num sistema que não admite sequer a repristinação da norma válida que deixou de vigorar por ser incompatível com outra norma de mesma hierarquia (revogação por incompatibilidade – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Dec.-lei 4.657/1942, art. 2.º, §§ 1.º e 3.º), não teria sentido admitir a repristinação de norma que nunca foi válida, que já nasceu nula e que nunca vigorou, por incompatível com a Constituição. A não recepção, pela Constituição, da norma que já era inconstitucional, independe, por isso, da declaração judicial da sua nulidade. A eventual existência de sentença declaratória de inconstitucionalidade apenas acrescenta a certeza jurídica de que a norma, por ser nula, já não incidia à época do direito pretérito, razão a mais a afastar dúvida sobre a inviabilidade da sua recepção pelo novo ordenamento constitucional. Não se operando, como não se opera, o fenômeno da automática “constitucionalização superveniente” de norma anteriormente inconstitucional, nada impede, todavia, que, após a Emenda à Constituição, o legislador infraconstitucional volte a editar lei de conteúdo idêntico à anterior, que, agora sim, terá suporte constitucional de validade. 3 Esse novo ato normativo estará sujeito, evidentemente, à cláusula prevista no art. 5.º, XXXVI, da CF/1988, vale dizer, não poderá retroagir para comprometer direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Não se trata, portanto, do fenômeno, acima tratado, de constitucionalização superveniente. Questão mais delicada é a de saber se o constituinte pode, legitimamente, ao editar a emenda à Constituição, incluir desde logo uma cláusula destinada a (re) introduzir no direito positivo, a norma que era inconstitucional à luz do sistema anterior. A resposta à questão comporta exame de distintas situações. Já se disse que o legislador ordinário pode, a partir da promulgação da Emenda Constitucional, editar nova lei, de conteúdo idêntico à anteriormente inconstitucional, desde que respeite a cláusula de irretroatividade. Ora, não se pode negar ao constituinte, que pode mais, o que é dado ao legislador ordinário, que pode menos. Assim, nada impede que a aprovação da norma semelhante à anterior seja promovida na própria Emenda à Constituição, mediante a reprodução de seu texto ou mediante a fórmula de remissão expressa. Isso representa, em substância e na prática, a convalidação, com efeito ex nunc, da lei anteriormente inconstitucional, o que, portanto, nesses limites, não é vedado ao constituinte. 4 Situação diferente é a da legitimidade ou não de superveniente convalidação com efeitos ex tunc da norma inconstitucional, a exemplo do que ocorreu com a EC 57/2008, cuja única finalidade foi convalidar, com efeitos retroativos, atos normativos, originalmente ilegítimos, de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios. A questão, assim colocada, envolve discussão sobre a natureza e os limites do poder constituinte reformador. Envolve, mais especificamente, a tormentosa questão de saber se a cláusula de irretroatividade prevista no art. 5.º, XXVI, da CF/1988 subordina apenas o legislador infraconstitucional ou também o legislador constituinte. A se reconhecer, ao Poder Constituinte derivado, a prerrogativa de editar emendas constitucionais retro-operantes, é induvidoso que não se poderá negar a legitimidade da Emenda Constitucional que aprove convalidação retroativa de norma anteriormente inconstitucional. No nosso entender, essa prerrogativa deve ser reconhecida, já que a limitação constitucional ao poder de legislar, estabelecida no art. 5.º, XXXVI, da CF/1988, tem como único destinatário o legislador infraconstitucional, não o legislador constituinte. As razões desse entendimento são a seguir enunciadas. Miranda, Jorge. Manual de direito... cit., vol. 2, p. 245. STF, RE 390.840 , Pleno, Min. Marco Aurélio, DJ 15.08.2006. Bandeira de Mello, Celso Antônio. Leis originariamente inconstitucionais compatíveis com emenda constitucional superveniente. REDE – Revista Eletrônica de Direito do Estado. n. 6, p. 15. Salvador, abr.-jun. 2006. Em sentido contrário: idem, p. 16.

Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional

Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional

5.7. O Problema da Constitucionalização Superveniente

5.7. O Problema da Constitucionalização Superveniente

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.