Curso de Processo Civil - Volume 1 - Ed. 2021

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5. A Teoria dos Direitos Fundamentais

5. A Teoria dos Direitos Fundamentais

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5.1.Introdução

Compreendido o direito no Estado constitucional, isto é, a rigidez da Constituição, a plena eficácia jurídica das suas normas, a função unificadora da Constituição, a subordinação da lei às normas constitucionais, a imprescindibilidade de controle jurisdicional da constitucionalidade da lei e de sua omissão, assim como a transformação do conceito de interpretação, do princípio da legalidade e da ciência do direito, resta agora tratar da função que foi emprestada aos direitos fundamentais, construindo-se uma teoria que faz de tais direitos não só um suporte para o controle das atividades do Poder Público, mas também um arsenal destinado: (i) a conferir à sociedade os meios imprescindíveis para o seu justo desenvolvimento (direitos às prestações sociais); (ii) a proteger os direitos de um particular contra o outro, seja mediante atividades fáticas da administração, seja através de normas legais de proteção (direitos à proteção); e (iii) a estruturar vias para que o cidadão possa participar de forma direta na reivindicação dos seus direitos (direitos à participação).

O desenvolvimento das várias teorias dos direitos fundamentais, 1 concebidas por inúmeros juristas, conduziu a questões bastante intricadas, como as da eficácia imediata dos direitos fundamentais sociais e da eficácia direta dos direitos fundamentais sobre os particulares.

Por outro lado, para se compreender o que o juiz faz quando decide – se atua a vontade da lei etc. –, é necessário entender, além da concepção de direito do Estado Constitucional, a função dos direitos fundamentais materiais. Mas, como a adequada prestação jurisdicional depende da universalidade do acesso à justiça, do plano normativo processual, da estrutura material da administração da justiça, bem como do comportamento do juiz, também é preciso pensar na relação entre o direito fundamental à tutela jurisdicional e o “modo de ser” da jurisdição, ou melhor, entre o direito fundamental processual do particular e a capacidade de o Estado efetivamente prestar a tutela jurisdicional.

O “modo de ser” da jurisdição influi sobre o resultado da sua atividade. Isso porque não basta dizer que a jurisdição implica conformação da lei à Constituição de acordo com as peculiaridades do caso concreto, se o juiz não pode, por exemplo, utilizar um meio executivo imprescindível para a prestação da tutela jurisdicional. Sem essa possibilidade, como é óbvio, o Judiciário não pode responder ao direito fundamental processual do particular ou se desincumbir do seu dever de dar tutela aos direitos.

Ou seja, não há mais como conceber a jurisdição em uma dimensão que ignore a sua dinâmica processual, pois o bom resultado da sua tarefa é indissociavelmente ligado ao “meio instrumental” (técnica processual, estrutura fática, comportamento dos auxiliares judiciários e do juiz) com o qual trabalha.

5.2.Conceito de direitos fundamentais

A Constituição confere dignidade e proteção especiais aos direitos fundamentais, seja afirmando que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5.º, § 1.º, da CF), seja inserindo-os no rol das denominadas cláusulas pétreas (art. 60, § 4.º, da CF), protegendo-os assim não apenas do legislador ordinário, mas também do poder constituinte reformador. 2

Os direitos fundamentais podem ser vistos nos sentidos material e formal. Nesse último sentido, pensa-se nos direitos fundamentais catalogados sob o Título II da nossa Constituição, embaixo da rubrica “Dos direitos e garantias fundamentais”. Porém, admite-se a existência de direitos fundamentais não previstos nesse Título. 3 Tais direitos seriam fundamentais porque repercutem sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade, quando se diz que possuem uma fundamentalidade material. 4

O art. 5.º da CF – primeiro artigo do Título II – afirma, no seu § 2.º, que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Essa norma permite, por meio da aceitação da ideia de fundamentalidade material, que outros direitos, mesmo que não expressamente previstos na CF e, por maior razão, não enumerados no seu Título II, sejam considerados direitos fundamentais. Isso quer dizer que o art. 5.º, § 2.º, da CF institui um sistema constitucional aberto a direitos fundamentais em sentido material.

De modo que, se a CF enumera direitos fundamentais no seu Título II, isso não significa que outros direitos fundamentais – como o direito ao meio ambiente – não possam estar inseridos em outro dos seus Títulos, ou mesmo fora dele. 5

Ressalte-se, contudo, que, para a caracterização de um direito fundamental a partir de sua fundamentalidade material, é imprescindível a análise de seu conteúdo, isto é, da circunstância de conter, ou não, uma decisão fundamental sobre a estrutura do Estado e da sociedade, “de modo especial, porém, no que diz com a posição nesse ocupada pela pessoa humana”. 6

5.3.As perspectivas objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais

Quando se afirma a dupla dimensão, subjetiva e objetiva, dos direitos fundamentais, deseja-se realçar que as normas que estabelecem direitos fundamentais, embora possam gerar direitos subjetivos, também fundam elementos normativos mínimos orientadores de todo o ordenamento jurídico. 7

As normas de direitos fundamentais afirmam valores que incidem sobre a totalidade do ordenamento jurídico e servem para iluminar as tarefas dos órgãos judiciários, legislativos e executivos. Assim, implicam valoração de ordem objetiva. O valor contido nessas normas, revelado de modo objetivo, espraia-se necessariamente sobre a compreensão e a atuação do ordenamento jurídico.

Quando os direitos fundamentais são tomados como valores incidentes sobre o Poder Público, importa especialmente a atividade de aplicação e interpretação da lei, uma vez que essa não pode ser dissociada de tais direitos. Além disso, uma importante consequência da dimensão objetiva está em estabelecer ao Estado um dever de proteção dos direitos fundamentais. Esse dever de proteção relativiza “a separação entre a ordem constitucional e a ordem legal, permitindo que se reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos (Austrahlungswirkung) sobre toda a ordem jurídica”. 8 Diante dele, fica o Estado obrigado a proteger os direitos fundamentais mediante prestações normativas (normas) e fáticas (ações concretas).

A norma de direito fundamental, ao instituir valor, e assim influir sobre a vida social e política, além de tratar das relações entre os sujeitos privados e o Estado, regula as relações que se travam apenas entre os particulares. É nessa última perspectiva que se pensa na eficácia dos direitos fundamentais sobre os particulares. 9

5.4.A multifuncionalidade dos direitos fundamentais

Neste item não há mais preocupação em afirmar que geralmente convivem, na norma de direito fundamental, as perspectivas objetiva e subjetiva, mas sim deixar claro que uma mesma norma de direito fundamental – além de poder ser pensada nessas duas perspectivas – pode instituir um direito fundamental dotado de …

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jusbrasil.com.br
1 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1314941233/5-a-teoria-dos-direitos-fundamentais-parte-ii-a-jurisdicao-no-estado-constitucional-curso-de-processo-civil-volume-1-ed-2021