Controle da Prova Penal: Obtenção e Admissibilidade

Controle da Prova Penal: Obtenção e Admissibilidade

Controle da Prova Penal: Obtenção e Admissibilidade

Controle da Prova Penal: Obtenção e Admissibilidade

1. O Direito à Prova no Processo Penal: Aspectos Fundamentais

1. O Direito à Prova no Processo Penal: Aspectos Fundamentais

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1.1. O estudo das regras de obtenção e admissibilidade da prova penal

Autores mais autorizados – nacionais e internacionais – iniciam conhecidas obras ligadas ao tema da prova com as ressalvas de se tratar do “mais importante e fecundo da Ciência Processual” 1 , assim como dos “mais complicados da teoria do processo” 2 , até porque se projeta nos campos da “lógica, da epistemologia e da psicologia” 3 .

A aridez e a profundidade de uma abordagem abrangente necessariamente reclamam o tratamento do tema, que chega a ser, segundo Giulio Ubertis, “a pedra angular ou mesmo o coração do processo” 4 , e desaconselham que o estudo assuma a pretensão de algo que se assemelhe, ainda que remotamente, a um tratado sobre a prova.

Estuda-se aqui um dos aspectos da prova no Processo Penal ligado especificamente ao procedimento probatório, nomeadamente as fases de obtenção e admissibilidade das suas informações. E, tendo em vista o cenário do Direito Processual Penal brasileiro, almeja-se trazer luz à problemática do controle na obtenção e, depois, na admissibilidade dos elementos de prova.

Não se pretende fazer uma revisão bibliográfica sobre a obtenção e a admissibilidade dos elementos de prova no Processo Penal brasileiro, mas, sim, uma reflexão e, se for o caso, sobre sua deficiência para cogitar de uma reconfiguração a partir do diagnóstico atingido.

Assume-se que as literaturas jurídicas brasileira e estrangeira têm privilegiado os aspectos voltados à valoração da prova penal, desde a superação do dogma inquisitório da prova tarifada, substituído pelo sistema da persuasão racional. Inúmeros estudos têm se desenvolvido nesse campo, o que faz pressupor que, do ponto de vista processual, não haja questionamento inerente ao procedimento probatório, ao menos não na mesma profundidade e volume com que se percebe existirem estudos sobre a valoração da prova 5 . Notadamente, no procedimento de obtenção e de admissão das provas no processo penal se nota uma oportunidade de investigação – O que há de insuficiente? O que há a merecer atenção a ponto de cogitar reforma?

O tema do controle – se prévio, posterior, casuístico ou regrado – dos momentos de obtenção e admissão da prova no processo penal padece de melhor sistematização. Aliás, no caso brasileiro, aponta-se, inclusive, que poderia se cogitar ser uma fase específica procedimental de apreciação da validade da obtenção e da admissão da prova penal, como, também, objeto de abordagem ao longo deste trabalho.

1.2. O ponto de partida: epistemologia judiciária e controle da produção da prova penal

Com esse recorte, o tema se desenvolve a partir do ponto de vista epistemológico, seja pelo fato de a premissa se ligar à “possibilidade de se atingir a verdade” 6 , seja porque com os estudos da epistemologia a premissa defendida é a de que “qualquer resultado de uma investigação é dependente do contexto no qual ela se desenvolve, da metodologia seguida e da finalidade prefixada” 7 . Nas palavras de Michele Taruffo,

todos os sistemas processuais incluem normas sobre a admissibilidade das provas, ainda que comumente se reconhece que o âmbito da prova corresponde à lógica e à epistemologia mais que à regulamentação jurídica. As normas sobre a admissibilidade dos meios de prova variam em função das diferentes concepções da natureza da prova e de sua função nos contextos processuais 8 .

A epistemologia, como ciência do conhecimento, conquanto tenha especificidades a serem tratadas pela Filosofia – as quais não são aprofundadas no trabalho específico de Direito Processual Penal – importa de maneira central ao direito probatório, uma vez que reflete os critérios para se atingir a maior gama de conhecimento.

Na verdade, Susan Haack parece ter razão ao asserir que “o direito está ligado até o pescoço com a epistemologia” 9 . E, como diz Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, entre os autores brasileiros, “é na epistemologia que poderão ser obtidas as ferramentas para um aprimoramento da atividade cognitiva do juiz na valoração da prova” 10 .

A partir da vertente dos estudos da epistemologia no processo penal, no que se liga à forma como se operacionalizam as regras jurídicas de determinado sistema para possibilitar ao juiz conhecer e decidir os fatos em questão, é que se tratará do Direito Probatório 11 e, particularmente, do que ao longo do trabalho se aprofundará sobre obtenção, admissibilidade e todo o léxico específico de provas no contexto do Direito Processual Penal brasileiro.

Mesmo que não se trate aqui de aprofundar debates sobre correntes epistemológicas e sobre a sua evolução histórica no ramo da Filosofia, justifica-se o ponto de partida da ligação da epistemologia com o Direito Probatório na medida em que é com base na epistemologia que se faz a pergunta (processual) sobre a possibilidade de as regras probatórias aumentarem ou diminuírem a perspectiva de o juiz atingir conhecimento verdadeiro (ou válido, processualmente falando) sobre questões de fato 12 .

Antes, porém, de se referir a regras, a procedimentos, a etapas e a questões internas a cada conformação jurídica específica de provas, deve-se perguntar: por que se prova algo? Qual o limite para que se prove a situação A ou B na reconstrução histórica imperfeita de fatos levados a algum juiz? Por que se prova algo dentro de determinado processo? Sendo essa a questão, como se prova?

Badaró aponta que “a preocupação central da epistemologia é compreender o que é prova, como ela é estruturada e o que a faz melhor ou pior, mais forte ou mais fraca” 13 .

Há, na intenção de provar algo, expectativa de confirmar a veracidade do alegado por uma das partes. Por isso, importa a sua regulação, tendo em conta o direito das partes na obtenção das informações e na sua introjeção no processo para, ao final, fazer com que as próprias informações sejam valoradas pela autoridade pública, que é o Juiz.

E, como se defende neste estudo, se esse diagnóstico é correto, não há como se separar dele o procedimento probatório na medida em que, para se “provar” algo, há que se prever juridicamente também o “como” se comporta cada interessado para a obtenção e a apresentação dessa ou daquela informação. A epistemologia não convive juridicamente sem o estabelecimento de determinadas regras probatórias.

A expressão “prova”, antes de descer às tecnicalidades processuais, e na visão de sujeitos interessados em ter sua tese vista como convincente, é noção de cunho persuasivo. Isso, porque, como aponta Clarissa Diniz Guedes, a função da prova não é apenas a de contribuir para o alcance da verdade, mas, também, “atribuir credibilidade e legitimidade à conclusão atingida pelo juiz acerca dos fatos” 14 .

Sob a perspectiva judicial, contudo, a expressão não deve carregar a mesma conotação, mas a de assegurar a melhor possibilidade de entender o fato passado. Por isso é que assume o viés de demonstração, de correspondência possível entre o evento passado e o que dele se diz no cenário do processo 15 .

Os dados de informação que fazem parte do processo, assim como todo o procedimento probatório – aí valendo desde a obtenção das informações e a forma como elas mesmas entram no processo (isto é, são admitidas) –, importam sobremodo ao Juiz, pois ao final é ele quem irá valorar as informações. E, nessa perspectiva, não há como privilegiar qualquer sinal persuasivo ligado ao interesse de um dos envolvidos no processo penal, sob pena de perda de imparcialidade do juiz para proceder à livre valoração das informações.

O problema (complexo, nesse prisma), é possibilitar ao juiz a segurança de ter atingido a verdade contextual como resultado de uma correta determinação da regra jurídica aplicável ao conjunto de fatos trazidos – em igualdade de condições e diante de contexto jurídico regulado e obedecido – pelos envolvidos 16 .

Há, pois, tanto natureza de garantia de satisfação das expectativas lícitas dos envolvidos no processo na obtenção e produção das provas com vistas à sua valoração, como de norma de ordem pública, que se liga ao papel do Estado personificado na pessoa de um Juiz, assim como no estabelecimento de regras que disciplinam todo esse procedimento com ligação entre as premissas fáticas e jurídicas trazidas ao julgamento e à decisão final.

Novamente, não há como escapar do ponto de partida da epistemologia, já que o seu objeto “compreende os critérios e os instrumentos usados pelo julgador tanto para a obtenção do material quanto para sua valoração, com base no qual realizará a escolha decisória” 17 .

Dessarte, seja na perspectiva da garantia dos direitos dos envolvidos, seja na melhor possibilidade de acertamento dos fatos conferidos ao Estado, com a noção de correspondência entre o que se pretende provar e algo que tenha acontecido no passado, há um caráter epistemológico que justifica a estrutura do procedimento probatório 18 .

A acurácia factual, no sentido de entregar ao juiz a maior gama de conhecimento possível para o entendimento sobre o ocorrido é, nas palavras de Paul Roberts e Adrian Zuckerman, o primeiro princípio da análise da prova penal. Segundo esses autores, “a aspiração a que os vereditos judiciais devam conformar tão perto quanto possível com a verdade, sem surpresa, merece o orgulho do primeiro lugar como princípio da prova penal” 19 .

A noção de reconstrução possível da verdade como correspondência entre o que se traz linguisticamente ao juiz e o fato passado é enaltecida, também, por Paolo Ferrua, para quem esse modelo (verdade como correspondência) desconstrói a ilusão referencial da verdade reificada 20 .

O fato passado, na perspectiva desse autor, pode ser reconstruído processualmente com a sua natural imperfeição, pois, com base na ideia de verdade processual como correspondência, o próprio conceito de verdade deixa de ser “reificado”.

Assim, não se “descobre” algo ocorrido como se estivesse ali, presente e intacto como um tesouro encontrado por mera escavação, mas se “reconstrói” algo passado a partir de traços deixados no presente. Por isso, qualquer “verdade” produzida no processo é formal, já que não é “encontrada”, e sim, “elaborada” por uma metodologia. E é a essa metodologia que se referem as regras jurídicas inerentes ao procedimento probatório 21 .

Disciplinar as formas de conhecimento dos fatos e estabelecer regras para que eles sejam introjetados na causa é tarefa indeclinável do processo penal. Por essa razão é que o chamado “Direito Probatório” é visto como o conjunto de normas sobre a admissibilidade das provas 22 .

O processo, afirma Badaró,

[...] não pode prescindir de métodos utilizados pela teoria do conhecimento. Evidente que a epistemologia ingressa no processo, não como epistemologia pura, entendida como estudo crítico dos métodos e da validade do conhecimento, mas como epistemologia aplicada, no caso, uma epistemologia judiciária 23 .

1.3. A epistemologia e a presença das regras probatórias

A natureza epistemológica é construída a partir de certas escolhas comunitárias que conformam o Sistema Processual Penal, possibilitando e delimitando as formas de conhecimento válidas dentro desse contexto.

Particularmente adstritas a essa pesquisa, tais escolhas disciplinam os procedimentos pelos quais as informações são produzidas e acolhidas como válidas para se chegar ao resultado útil às partes e, ao final, ao juiz.

Como ponto de partida, Michele Taruffo lembra que há conflito entre o que ele nomeia de “regras epistêmicas e regras probatórias contraepistêmicas”. Para o autor, deve-se “estabelecer quando a exigência de apurar a verdade pode ser colocada à parte em nome da tutela de valores não epistêmicos que entrem em contraste com tal exigência” 24 .

Outra vez, Susan Haack, do ponto de vista epistemológico, reconhece a necessidade de se observar tal tutela contraepistêmica ao transpor a abordagem científica da epistemologia no campo jurídico do processo penal. Segundo a autora,

determinações legais são delimitadas não só para se atingir o objetivo de se chegar a vereditos factualmente corretos, mas também por outro objetivo não relacionado à verdade: que os direitos constitucionais dos cidadãos sejam respeitados; que é muito pior condenar um inocente do que absolver um culpado, e assim por diante 25 .

Aqui, com Giulio Ubertis, pode-se afiançar que a epistemologia é o estudo crítico dos métodos e da validade do conhecimento. Mais restrito que isso, a epistemologia judiciária tem como objeto os critérios e os instrumentos usados pelo juízo para conseguir a aquisição e promover a valoração do material factual, fundamento sobre o qual se embasa a escolha decisória 26 .

Dessarte, como ponto de partida para estudar as tecnicalidades do controle na obtenção e na admissão dos elementos de prova no processo penal é preciso refletir sobre as próprias tecnicalidades e sua justificativa epistemológica ou contraepistemológica.

Dessa forma, para início da pesquisa, o problema que se coloca é o debate sobre os limites – se eles de fato existem – na atividade de produção do conhecimento a ser levado ao juiz, ou se tal atividade sequer deve ser regulamentada, isto é, se deve ou não haver algum limite.

Ao imaginar que a atividade deve ser limitada, o ponto passa a ser, inicialmente, a convivência dos limites ao lado da necessidade de atingir a decisão justa, aprioristicamente amparada na maior gama de conhecimentos levados ao juiz.

A prova judicial, afirma Marina Gascón Abellán, caracteriza-se “por seu caráter institucionalizado ou jurídico”. Segundo seu entendimento,

[...] no contexto jurídico em que a prova se desenvolve, alguma regulação, ainda que mínima, parece necessária. Isso é assim porque existem valores e interesses aos quais o direito deve brindar proteção, e o sentido da regulação da prova é justamente o de lhes preservar, ainda que a custo, se for preciso, de diminuir ou inclusive anular as possibilidades de averiguação da verdade no processo 27 .

Luigi Ferrajoli, atento à constatação de que a pesquisa da verdade no processo penal é o pressuposto para a decisão de condenação ou absolvição de alguém, apregoa que, por isso mesmo, a aquisição da verdade deve ser regulada e garantida por normas jurídicas, idôneas para limitar o arbítrio judicial 28 .

Todos os sistemas jurídicos, afirma Michele Taruffo, possuem normas e critérios que têm por objeto estabelecer uma seleção preliminar dos meios de prova que podem se apresentar 29 . Badaró aponta que “a produção de provas e a busca da verdade no processo penal são governadas por noções …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1314941450/1-o-direito-a-prova-no-processo-penal-aspectos-fundamentais-controle-da-prova-penal-obtencao-e-admissibilidade