Controle da Prova Penal: Obtenção e Admissibilidade

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2. O Direito à Prova e a Observância de Procedimento Probatório

2. O Direito à Prova e a Observância de Procedimento Probatório

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2.1. O procedimento probatório

Se no primeiro capítulo se tratou de premissas a partir das quais o direito à prova no Processo Penal tem sua razão de estudo, aqui se passa a tratar do seu aspecto mais dinâmico, aproximando-se do eixo central do trabalho, que é adstrito às fases do procedimento probatório.

O complexo da atividade probatória é um procedimento, uma sequência encadeada de atos mais ou menos regrados pelo Direito Positivo, desde a investigação sobre ocorrência de determinado fato a ser julgado até o momento final, que é a valoração probatória. Ou, ainda, como um “complexo das atividades voltadas a colocar na atenção do órgão judiciário os elementos de prova reputados úteis para a decisão.” 1

Já se discorreu anteriormente sobre a forma como o Direito Processual Penal é permeado por critérios de política criminal, capaz de motivar a conformação da legislação em matéria de prova, de forma mais ou menos rígida do ponto de vista de seu controle quanto à licitude da obtenção.

Essa constatação é resgatada, agora, porque, em matéria de atos inerentes a uma determinada cadeia sequencial com início, meio e fim até a valoração judicial da prova, as variações de cada sistema Processual Penal, conquanto possam se separar na terminologia e mesmo na previsão de distintas fases procedimentais, fazem com que os olhos se voltem a um aprofundamento no tema: o estabelecimento de um método ou, propriamente, de um procedimento probatório 2 .

Na inevitável regulação jurídica da colheita e na apresentação das provas em juízo até a sua valoração, o procedimento probatório, como resume Franco Cordero, é como qualquer outro – um produto de atividade juridicamente regulada, por meio do qual a prova adquire eficácia (e, por isso, torna-se processualmente relevante) na medida em que é realizado o modelo legal. A eficácia da prova, segundo Cordero, supõe uma perfeita correspondência do ato à fattispecie 3 . A essa afirmação aduz-se e se reforça uma das ideias deste estudo: só se valora o que passou pelos filtros de obtenção e admissibilidade, atendendo ao figurino legal. Assim, prova obtida ou admitida irregularmente não pode ser valorada.

Atenta-se, neste estudo, a verificar o figurino previsto em determinado sistema Processual Penal no que tange à aquisição e apresentação das provas para, então, via de consequência, passar à análise da validade da informação apresentada e, até eventualmente – e sempre a depender de cada sistema jurídico no que diz respeito à apreciação das informações assim colhidas e apresentadas, isto é, da sua valoração – admiti-las ou não.

O procedimento probatório, enfim, indica “uma sucessão de atos em que se recolhem ao processo as informações destinadas ao julgamento sobre os fatos” 4 .

Como cada sistema jurídico regula seu próprio procedimento – principalmente com relação às fases nele previstas – e, ainda, como trata dos elementos informativos daí advindos, com ou sem obediência ao figurino legal – a questão se torna problemática e variável. Nada disso, porém, impede e, ao contrário, até reclama se tratar de procedimento probatório.

O procedimento probatório se estrutura em fases previstas pela lei para atingir o resultado da eficácia da prova penal na medida em que, como aponta Oreste Dominioni, é pelo procedimento probatório que se forma o resultado da prova, isto é, o enunciado histórico fruível do juiz para a decisão 5 .

2.2. Fases do procedimento probatório no processo penal brasileiro

Desde as lições de Moacyr Amaral Santos 6 , os autores nacionais, quando se debruçam sobre o procedimento probatório, estudam o que se convenciona chamar de momentos da atividade probatória, ou fases do procedimento probatório 7 .

As lições do processualista civil ecoam, ainda, no campo processual penal e, por isso, com algumas variações entre os autores, passa-se a tratar do procedimento probatório no processo penal brasileiro.

De acordo com as lições de Santos, os chamados “momentos decisivos” do procedimento probatório seriam três, a saber: os da proposição, da admissão e, finalmente, da execução ou produção 8 .

Outro estudioso do Processo Civil brasileiro, Cândido Rangel Dinamarco, propõe categorização distinta dos momentos probatórios (estruturado nas fases de propositura, admissão, realização e valoração) 9 , e lembra que a fase da valoração até pode ser tida como um dos momentos probatórios, mas não faz parte de nenhum procedimento 10 .

A estrutura proposta a ser seguida nesta pesquisa será a quadripartite 11 .

2.2.1. Os quatro momentos procedimentais: proposição, admissão, produção e valoração

Com alguma variação terminológica, Marinoni e Arenhart, no Processo Civil, também adotam essa estrutura em quatro fases procedimentais: requerimento, admissão, produção e valoração da prova 12 .

2.2.1.1. O momento da proposição

O primeiro momento – o da proposição (ou requerimento) – é aquele em que o envolvido pede, isto é, postula a realização (ou produção) de determinado meio de prova 13 . Como afirmam Tavares e Casara,

por proposição entende-se o requerimento da parte direcionado à Agência Judicial no qual se pugna pela realização de algum ato probatório específico ou produção de determinada espécie de prova. No sistema acusatório, opção do legislador constituinte, a proposição da prova é ato das partes, pois a gestão das provas cabe a elas 14 .

Em suas palavras, Marinoni e Arenhart postulam que, com o requerimento, alguém “pleiteia ao órgão judiciário – que tem o poder de controle sobre a prova, permitindo ou não o recurso a certo meio de prova no processo – a produção de determinada prova, a fim de influir no convencimento do juiz” 15 .

José Frederico Marques, por sua vez, transita entre os dois ramos do Direito Processual (Civil e Penal) e esclarece que nesse momento há a “indicação dos fatos que devem ser provados e dos meios probatórios para isso utilizáveis” 16 . Isso requer cuidado com o momento probatório endereçado exclusivamente aos envolvidos no processo.

No Direito Processual Penal brasileiro, esse momento surge, para a acusação, com o oferecimento da denúncia ou queixa e, para o acusado, com o oferecimento de sua resposta à acusação, nos termos do art. 396-A do Código de Processo Penal 17 .

Anterior a esse figurino, na fase de investigações preliminares, o sistema brasileiro é precário, especialmente por não haver formalidade inerente à proposição de informações trazidas por quem promove a investigação oficial (sejam órgãos de polícia judiciária, sejam órgãos atuantes no Ministério Público em procedimentos de investigação criminal, por exemplo), o que dificulta a agilidade de uma investigação e, com efeito, a rígida previsão dessa fase procedimental. E, do lado do investigado, do ofendido ou representante legal, o tal requerimento de diligência previsto no art.  14 do Código de Processo Penal não goza de maiores esclarecimentos quanto a qualquer ritualística procedimental 18 .

2.2.1.2. O momento da admissão

O segundo momento – o da admissão – é aquele em que o juiz aprecia a propositura da produção de determinado meio de prova.

Marinoni e Arenhart esclarecem que, nesse momento,

exerce aqui o juízo decisão a respeito da prova requerida, admitindo-a ou não, levando em conta a hipotética utilidade da prova no processo (a viabilidade de que a prova solicitada venha efetivamente a contribuir com o resultado do processo), bem como sua admissão pelo direito positivo 19 .

É esse o momento processual, portanto, em que, como afirma Santos, o juiz se manifesta sobre a admissibilidade de determinado meio de prova, cuja produção é requerida pelo envolvido 20 . A disciplina do procedimento endereça esse momento ao Magistrado, pois será ele quem admitirá ou não a produção de determinado meio de prova.

Como expõem Tavares e Casara, essa fase significa o

juízo de valor (decisão) exercido pelo agente jurisdicional no qual se reconhece a legalidade, a moralidade, a pertinência e, para alguns, a necessidade da prova requerida pelas partes. A admissão, portanto, é o momento em que a Agência Judicial decide que a prova pretendida pode ser produzida pela parte que a propôs 21 .

A admissibilidade, diz Eduardo Cambi, é um requisito de mera legalidade, atinente ao respeito às regras que prescrevem a forma pela qual certos meios de prova devem ser propostos, ou quanto às regras, que definem proibições e limitações à admissão de certos meios de prova em relação à natureza de fatos a serem provados 22 .

No campo processual penal, como lembra Badaró,

correlato ao direito à proposição de provas lícitas é o direito de exclusão das provas inadmissíveis. A inadmissibilidade é uma sanção processual que visa a impedir que provas viciadas ingressem no processo e possam influenciar, de alguma forma, o convencimento judicial. Diferentemente da nulidade, que opera ex post factum, a inadmissibilidade é uma sanção que se aplica ex ante, nos casos em que a lei expressa e previamente veda determinada prova 23 .

A prova inadmissível, de fato, segundo Cambi,

[...] é aquela que não pode ter ingresso em juízo. A noção de admissibilidade também está vinculada à questão da validade e da eficácia dos atos processuais, porque somente a coincidência com a fattispecie lhe confere aptidão para produzir efeitos. A apreciação da admissibilidade é feita antecipadamente e impede a realização do ato …

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jusbrasil.com.br
7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1314941452/2-o-direito-a-prova-e-a-observancia-de-procedimento-probatorio-controle-da-prova-penal-obtencao-e-admissibilidade