Curso de Processo Penal Militar - Ed. 2021

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Capítulo XI. Medidas Cautelares

Capítulo XI. Medidas Cautelares

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11.1.Noções gerais

11.1.1.Espécies de medidas cautelares

A tutela cautelar “tem por finalidade assegurar utilidade e a eficácia de um provimento jurisdicional futuro. Ante o perigo da demora, até que seja concedida a tutela jurisdicional apta a satisfazer definitivamente a pretensão do autor, é necessário garantir que tal provimento, a ser proferido em tempo futuro, não se torne inócuo em virtude da morosidade do processo. Trata-se, pois, de uma tutela assecuratória ou conservativa”. 1

O Título XIII do CPPM – das medidas preventivas e assecuratórias – é subdividido em três Capítulos. O Capítulo I – Das providências que recaem sobre as coisas – trata da busca (arts. 170/184), da apreensão (arts. 185/189) e da restituição (arts. 190/198). O Capítulo II – Das providências que recaem sobre as coisas – cuida do sequestro (arts. 199/205), da hipoteca legal (arts. 206/214) e do arresto (arts. 215/219), que são medidas cautelares patrimoniais e Capítulo III – Das providências que recaem sobre as pessoas – disciplina a prisão em flagrante delito (arts. 243/253), a prisão preventiva (arts. 254/316) e a menagem (arts. 263/269) são medidas cautelares pessoais.

11.1.2.Características das medidas cautelares

É característica das medidas cautelares a instrumentalidade. As “medidas cautelares surgem como um instrumento que assegura o provimento final” do processo. 2 Diz-se instrumentalidade hipotética porque “é como se o direito material discutido no processo de conhecimento fosse provável ao autor e o instrumento para se atingir esse possível direito fosse exatamente a medida cautelar. Por isso, dizemos que a medida cautelar serve, hipoteticamente, de instrumento para se atingir a medida principal”. 3

A segunda característica é acessoriedade: a medida cautelar “segue a sorte da medida principal dela sendo dependente, pois, na medida em que há resultado do processo principal, a medida cautelar perde sua eficácia”. 4

A medida cautelar é preventiva. Ao fim do processo deve possibilitar a reparação ou a recomposição do dano patrimonial causado pela ação delituosa ou assegurar a aplicação da lei penal militar. Por exemplo, a hipoteca legal (art. 206, CPPM), medida cautelar patrimonial, visa satisfazer o dano causado pela infração penal ao patrimônio sob administração militar. A prisão preventiva é decretada para que o acusado não fuja depois de ser condenado. A doutrina alerta que não se deve confundir tutela preventiva com tutela cautelar, porque são conceitos distintos, embora haja relação de gênero e espécie, eis que a tutela cautelar ou antecipatória “tem caráter instrumental e visa assegurar o próprio processo, razão pela qual o provimento que a concede tem caráter provisório; na tutela preventiva, ao contrário, ocorre uma verificação prévia do direito, em face da urgência do remédio postulado, mas a providência judicial adotada assume o caráter de definitividade”. 5

A medida cautelar é provisória. A provisoriedade da tutela cautelar decorre de que seus efeitos (a sua eficácia) perduram até o provimento final e definitivo ou enquanto perdurar a situação que autorizou a sua adoção. As “medidas cautelares, por visarem justamente assegurar uma providência útil ao processo, não podem ser definitivas, mas sim vinculadas exclusivamente ao período e à necessidade de sua imposição”. 6 A nota característica da prisão temporária, cuja denominação dispensa explicação, é a sua provisoriedade prevista em lei. O art. da Lei n. 7.960/89 prevê duração máxima de 10 dias e o art. , § 4º, da Lei n. 8.072/90 de 60 dias.

cognição sumária na tutela cautelar, o juiz não exerce uma cognição profunda na investigação dos fatos, ou seja, uma cognição exauriente (completa, extensa e ampla). 7 Cumpre notar que, ao ser adotada, a medida cautelar a instrução criminal não se iniciou ou está em andamento, e decide-se, não com base em cognição profunda, “mas de acordo com um juízo de probabilidade, decorrente do fumus commissi delicti, de que ao final será aplicado o direito de punir, por meio de uma sentença penal condenatória”. 8 Em razão da urgência “não é possível desenvolver atividade cognitiva no mesmo grau de profundidade daquela desenvolvida para o provimento definitivo, no qual se busca a certeza do direito pleiteado”. 9

A revogabilidade é característica da medida cautelar, pois, não sendo mais necessária o juiz deve revogá-la. Por exemplo, a prisão preventiva é revogada “se, no curso do processo, verificar a falta de motivos para que subsista” (art. 259, CPPM). Não persiste o motivo legal – conveniência da instrução criminal – que autorizou a prisão preventiva, por exemplo, pois a testemunha foi ouvida na instrução criminal.

O juiz criminal não tem o mesmo poder geral de cautela conferido ao juiz cível. 10 Alerta Antonio Magalhães Gomes Filho 11 que, em matéria criminal, não se pode cogitar de um poder geral de cautela “por meio do qual o juiz possa impor ao acusado restrições não expressamente previstas pelo legislador, como sucede no âmbito da jurisdição civil”, pois, tratando-se da limitação de liberdade é imprescindível a expressa autorização legal.

Quanto à legalidade das medidas cautelares, assinala Aury Lopes Júnior por implicarem “severas restrições na esfera dos direitos fundamentais do imputado, exigem estrita observância do princípio da legalidade e da tipicidade do ato processual por consequência”. 12 Incabível, portanto, aplicação por analogia de medidas cautelares uma vez que restringem direitos fundamentais.

11.1.3.Pressupostos das medidas cautelares

As medidas cautelares têm por pressupostos o fumus commissi delicti, 13 a plausibilidade do fato delituoso, e o periculum in mora (perigo na demora) de causar um dano ao interesse ou ao direito decorrente do tempo natural que demanda a resposta estatal definitiva por meio do devido processo legal, se não for tomada a providência cautelar. No caso de prisão cautelar, em vez do periculum in mora há o periculum libertatis, que é o perigo de que, solto, o indiciado ou acusado poderá causar prejuízo ou risco à ordem pública, à instrução criminal, à aplicação da lei penal militar ou às normas de hierarquia e disciplina militares.

11.2.Medidas cautelares pessoais e precautelar

São medidas cautelares pessoais a prisão preventiva, a prisão do desertor e do insubmisso, a prisão por decisão do encarregado do IPM em crime propriamente militar, a prisão temporária e a menagem. A prisão em flagrante é medida precautelar.

11.2.1.Prisão provisória: disposições gerais

O CPPM define que a prisão provisória “é a que ocorre durante o inquérito, ou no curso do processo, antes da condenação definitiva” (art. 220). Se determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória é denominada de prisão cautelar (“carcer ad custodiam”), que não se confunde com a prisão decorrente de decisão condenatória com trânsito em julgado (“carcer ad poenam”).

No processo penal militar a regra é a jurisdicionalidade prisão provisória (prisão cautelar). A exceção vem da Constituição Federal, que proclama que toda prisão seja decretada por ordem escrita de juiz competente, salvo a prisão em flagrante e nos casos de crime propriamente militar por ordem do encarregado de IPM (art. 18, CPPM). Outra característica é a provisionalidade, ou seja, o tempo máximo de duração é até a condenação definitiva, se antes não for revogada.

A prisão de militar é executada por outro de posto ou graduação superior, ou, no mesmo posto ou graduação, porém mais antigo (art. 223, CPPM). Oficiais das Forças Armadas, das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados, e os da Marinha Mercante Nacional são recolhidos a quartel ou à prisão especial antes de condenação irrecorrível (art. 241, CPPM).

No mandado de prisão lavrado em 2 (duas) vias, assinado pelo juiz, deverá constar a qualificação da pessoa sujeita à prisão e o motivo. O preso assina uma das vias (art. 225, CPPM). Para cumprimento do mandado, a autoridade policial militar ou a judiciária poderá expedir tantos outros quantos necessários às diligências (art. 227, CPPM). Essencial, para não haver crime de abuso de autoridade, 14 observar o art. 237 do CPPM:

Ninguém será recolhido à prisão sem que ao responsável pela custódia seja entregue cópia do respectivo mandado, assinada pelo executor, ou apresentada guia expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com declaração do dia, hora e lugar da prisão”.

A captura em caso de flagrante delito é pela voz de prisão. Se a captura for realizada com mandado, é entregue ao capturado uma via (art. 230, CPPM). Na captura em domicílio o executor exibe os mandados de busca domiciliar e o de prisão e ordena ao morador a entrega do capturando (art. 231, CPPM). Neste caso, a prisão é efetuada respeitadas as garantias relativas à inviolabilidade do domicílio do art. , XI, CF, garante:

“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Assim, o mandado de prisão acompanhado de autorização judicial escrita (mandado de busca domiciliar) é executado durante o dia. Quando é dia? No item 11.4.1. nos comentários sobre busca domiciliar anotamos divergências sobre o significado do termo “dia” na doutrina, parte dela considera dia o período que se inicia com o nascimento do sol e termina quando ele se põe, ou seja, o período que medeia a aurora e o crepúsculo, e parte da doutrina o período de 06h às 18 horas. No entanto, pela nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei n. 13.869/2019), art. 22, inc. III, incorre no delito quem “cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas)”. Isso deve trazer nova apreciação sobre o conceito de “dia”.

O art. 226, § 4º, do CPM, estendeu o conceito de casa (moradia) para domicílio, cujo significado jurídico é mais amplo, ao definir que “casa” compreende: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Concomitante, excluiu dessa definição no § 5º: I – hotel, hospedaria, ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do nº II do parágrafo anterior; II – taverna, boate, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

Na prisão em flagrante ou em cumprimento a ordem judicial é legítimo o emprego de força nas seguintes condições:

“quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da parte de terceiros, poderão ser usados os meios necessários para vencê-la ou para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive a prisão do ofensor. De tudo se lavrará auto subscrito pelo executor e por duas testemunhas” (art. 234, CPPM).

Em comento ao caput do art. 234 do CPPM, Luís Augusto Sanzo Brodt 15 sublinha que o dispositivo consagra os princípios da intervenção mínima (“só é permitido quando indispensável”) e da proporcionalidade (“meios necessários” para vencer a resistência). O reconhecimento da causa de justificação do estrito cumprimento do dever legal depende do emprego proporcional da força, quando indispensável para superar a resistência, de sorte que a força que se torna violência é a força sem medida.

O art. 234, § 1º, do CPPM, orienta que o emprego de algemas: “deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido, nos presos a que se refere o art. 242”.

Seu uso é proibido pelo art. 234, § 1º, parte final, nos dignitários e autoridades do art. 242. 16 Não são algemados os oficiais das FAs, das PMs e dos CBMs, inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados e da Marinha Mercante Nacional. Esses mesmos oficiais militares, dignitários e autoridades referidos no art. 242 do CPPM são recolhidos antes da condenação irrecorrível à prisão especial. A prisão de praças especiais e a de graduados apenas atenderá os respectivos graus de hierarquia (art. 242, parágrafo único).

O art. 234, § 1º, do CPPM deve ser aplicado em harmonia com o que reza a Súmula Vinculante n. 11 :

“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

O STJ, por outro lado, advertiu que o uso de algemas pelos agentes policiais não pode ser coibido, de forma genérica, porque são utilizadas para atender a diversos fins, inclusive proteção do próprio conduzido, quando, em determinado momento, pode pretender autodestruição. 17

O uso de armas só se justifica quando absolutamente necessário para vencer a resistência ou proteger a incolumidade do executor da prisão ou a de auxiliar seu (art. 234, § 2º, CPPM). O uso de cassetete ou de tonfa é disciplinado por normas internas. 18

O CPPM disciplina a captura de indiciado ou acusado fora da jurisdição. Assim, dispõe o art. 235 do CPPM: “Se o indiciado ou acusado, sendo perseguido, passar a território de outra jurisdição, observar-se-á, no que for aplicável, o disposto nos arts. 186, 187 e 188”. Autoriza o art. 186 do CPPM o executor do mandado entrar em território de outra jurisdição para a apreensão, desde que o faça em seguimento de pessoa ou coisa. 19 Além disso, acautela a lei do processo penal militar nos arts. 187 a 189 do Código que o executor, ao entrar em território de jurisdição diversa, deverá apresentar-se à autoridade civil ou militar. Finda a diligência, é lavrado auto circunstanciado da busca e apreensão.

O art. 236 do CPPM prevê o cumprimento de mandado de prisão por precatória, cabendo ao juiz deprecado ao recebê-la: a) verificar a autenticidade e a legalidade do documento; b) se o reputar perfeito, opor-lhe o cumpra-se e expedir mandado de prisão; c) cumprida a ordem, remeter a precatória e providenciar a entrega do preso ao juiz deprecante. No caso de o juiz deprecado verificar que o capturando se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz militar, remeter-lhe-á os autos da precatória. Se não tiver notícia do paradeiro do capturando, devolverá os autos ao juiz deprecante.

11.2.2.Prisão em flagrante

Flagrante do latim flagrans, flagrantis, que significa ardente, brilhante, que está pegando fogo, de modo que se prende em flagrante quem está cometendo crime. 20

A prisão em flagrante é a “certeza visual da prática do crime” 21 e tem por finalidade a imediata colheita das provas. Na dicção do CPPM qualquer pessoa poderá e os militares deverão prender quem for encontrado em flagrante delito (art. 243). A prisão em flagrante é facultativa para qualquer pessoa do povo, mas obrigatória para os militares, isto é, “gera a obrigação para os órgãos públicos, e faculdade para os particulares, de evitar a continuidade da ação delitiva, podendo, para tanto, deter o autor”. 22

O auto de prisão em flagrante por ser lavrado por decisão de autoridade de polícia judiciária militar tem natureza administrativa. 23 É exceção da premissa constitucional de que toda prisão deve ser por ordem judicial escrita e fundamentada. Independe de ordem escrita da autoridade judicial em razão da urgência.

É uma medida precautelar, 24 pois, a medida cautelar será adotada na audiência de custódia se o juiz converter a prisão em flagrante em preventiva, com fundamento nos arts. 254 e 255 do CPPM. Não cabe mais a manutenção da prisão em virtude de simples homologação da prisão em flagrante. 25 No processo penal militar o auto de prisão em flagrante pode constituir o IPM, conforme o art. 27 do CPPM:

“Se, por si só, for suficiente para a elucidação do fato e sua autoria, o auto de flagrante delito constituirá o inquérito, dispensando outras diligências, salvo o exame de corpo de delito no crime que deixe vestígios, a identificação da coisa e a sua avaliação, quando o seu valor influir na aplicação da pena. A remessa dos autos, com breve relatório da autoridade policial militar, far-se-á sem demora ao juiz competente, nos termos do art. 20”.

11.2.2.1.Situação de flagrante

O caput do art. 244 considera em flagrante delito aquele que: “a) está cometendo o crime; b) acaba de cometê-lo; c) é perseguido logo após o fato delituoso em situação que faça acreditar ser ele o seu autor; d) é encontrado, logo depois, com instrumentos, objetos, material ou papéis que façam presumir a sua participação no fato delituoso”.

11.2.2.1.1.Flagrante próprio

O flagrante é denominado de próprio (real) nas hipóteses em que o agente “está cometendo o crime” ou “acaba de cometê-lo”, ambas previstas, respectivamente, nas alíneas a e b do art. 244, caput, do CPPM. A prisão em flagrante daquele que está cometendo o crime é detentora de maior credibilidade, porque ocorre quando o agente está no chamado iter criminis, isto é, praticando a conduta do tipo penal. 26 Prende-se em flagrante quem está cometendo o crime para evitar a consumação do delito ou, depois de cometê-lo, para que não fuja. Na segunda hipótese, o legislador não fixou espaço de tempo entre o momento em que o agente “acaba de cometê-lo” e a sua prisão. Deve ficar demonstrado que o agente foi surpreendido imediatamente após cometer o crime e as circunstâncias o indicarem autor do crime.

11.2.2.1.2.Flagrante impróprio ou quase flagrante

Afigura-se a situação de flagrante impróprio ou quase flagrante da alínea c se o agente “é perseguido logo após o fato delituoso em situação que faça acreditar ser ele o seu autor”.

Não há critério legal definidor do que seja logo após, mas é expressão indicativa de que, ato contínuo, a prática do fato delituoso iniciou-se a perseguição. A perseguição exige continuidade por tempo indefinido até a prisão. O perseguidor (autoridade, vítima ou qualquer pessoa) fica no encalço do suspeito, ainda que não mantenha o contato pessoal. 27 O que a lei do processo penal militar está a exigir é o nexo entre o fato delituoso e a imediatidade da perseguição. A expressão situação que faça acreditar ser ele o seu autor é cercada de circunstâncias que indicam, que façam presumir, a autoria de crime. Por exemplo, o agente é perseguido após populares, que alardearam a prática do crime, que gritaram “pega ladrão” ou apontaram suspeito. O reconhecimento pessoal, após a prisão, é relevante na confirmação da autoria. De todo modo, o quase-flagrante “é menos convincente do que o flagrante verdadeiro, tem menor eficácia probatória”. 28

11.2.2.1.3.Flagrante presumido

Considera-se em flagrante delito aquele que “é encontrado, logo depois, com instrumentos, objetos, material ou papéis que façam presumir a sua participação no fato delituoso” (art. 244, d, CPPM). O primeiro requisito é o agente ser encontrado. É “o encontrar de quem procurou, perseguiu e depois, perdendo o rastro, segue buscando o agente”. 29

O segundo requisito é temporal, o “logo depois”. Leciona Aury Lopes Júnior 30 que a expressão “logo depois” é distinta da expressão “logo após” da alínea c: “para que exista a perseguição do inciso III – o inciso III do art. 302 do CPP é correlato à letra ‘c’ do art. 244 CPPM – o espaço de tempo deve ser realmente breve, pois a própria perseguição exige “sair no encalço” do agente, preferencialmente com contato visual. “Logo depois” significa intervalo de tempo exíguo.

E prossegue o autor: “Já o requisito tempo do inciso IV – o inciso IV do art. 302 do CPP é correlato à letra d do art. 244 CPPM – pode ser mais dilatado. Isso porque o ato de encontrar é substancialmente distinto do de perseguir. Para perseguir, há que se estar próximo. Já o encontrar permite o intervalo de tempo maior entre o crime e o encontro com o agente”. Enfim, a “expressão logo depois representa um período mais elástico, que excede aquele necessário para que se configure o logo após do inciso III”.

Por fim, o último requisito da regra processual penal militar é a situação que faça presumir a participação do preso no fato delituoso. Essa presunção decorre de circunstância prevista em lei de o preso ser encontrado com instrumento, objeto material ou papéis, que indiquem a sua participação no crime militar.

11.2.2.2.Flagrante em crime permanente

Crime permanente é a infração penal cujo momento consumativo perdura no tempo, por exemplo, no delito de sequestro ou de cárcere privado a privação da liberdade da vítima se protrai no tempo por horas, dias, meses ou até anos (CPM, art. 225), na ocultação de cadáver (CP, art. 211) o paradeiro do corpo permanece desconhecido e na legislação penal especial é crime permanente ter em depósito ou guardar drogas para entregar a consumo (art. 33 da Lei 11.343/2006). Nas infrações permanentes, considera-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência no tempo (art. 244, parágrafo único, CPPM).

11.2.2.3.Flagrante em crime formal

O crime formal tem seu momento consumativo no momento da realização da ação nuclear. No crime formal até que momento é possível a prisão em flagrante? Várias horas após?

Exemplo de crime formal, concussão (art. 305, CPM), cuja consumação se dá com a exigência da vantagem indevida, independentemente de qualquer outro resultado, sendo irrelevante, sob esse aspecto, o efetivo recebimento da vantagem, que, se houver, é exaurimento do injusto. É indiscutível, embora de difícil ocorrência, o estado de flagrância no crime de concussão na situação prevista no art. 244, a, CPPM, ou seja, quando feita a exigência da vantagem indevida. Não menos problemática a configuração do estado de flagrância na situação prevista no art. 244, b, CPPM, isto é, a prisão quando o agente acabar de exigir a vantagem indevida da vítima, porquanto os agentes policiais só efetuariam a prisão, se previamente avisados, que aconteceria a tal exigência de vantagem indevida.

Quando o agente exigir a indevida vantagem e a sua prisão se der em momento posterior ao da entrega, é legal a prisão em flagrante? Em primeira linha de compreensão, não existe situação de flagrante delito em razão da natureza formal do crime de concussão e o agente não foi encontrado logo depois com o produto do crime. Por outra linha de entendimento, a prisão em flagrante é legal em razão do exíguo tempo decorrido entre a exigência da vantagem indevida e o recebimento da vantagem indevida. Nas palavras da lei do processo penal militar, se o agente foi encontrado logo depois com o produto do crime presume-se ser o autor da infração.

Essa é a lição de Fernando da Costa Tourinho Filho 31 : “É muito comum, nos delitos de concussão, o particular avisar a polícia de que o funcionário exigiu dinheiro e que ficou acertado que o pagamento seria realizado em tal dia, às tantas horas e em tal lugar. À hora aprazada, quando o particular está efetuando a entrega da quantia exigida indevidamente, chega a polícia. Evidente que flagrante não houve. O crime já se consumara anteriormente, com o simples pedido da importância indevida. A chegada da polícia não tornou impossível a consumação. Impediu, apenas, o exaurimento do crime, o que é diferente. Válido será o flagrante se, entre o pedido e a efetivação do pagamento, mediar pequeno espaço de tempo. Do contrário, de nenhum valor será o auto de prisão em flagrante como peça coercitiva, valendo, todavia, como simples peça informativa”.

O STJ 32 julgou ilegal a prisão em flagrante realizada semanas após a vítima ter procurado o Ministério Público para noticiar o fato e foi orientada a …

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30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1314941552/capitulo-xi-medidas-cautelares-curso-de-processo-penal-militar-ed-2021