Lei Antitruste Sistematizada - Ed. 2018

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Art. 2º - Capítulo II. Da Territorialidade

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Capítulo II

DA TERRITORIALIDADE

Art. 2º. Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.1 a 33
§ 1º Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante.34 a 36
§ 2º A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais previstos nesta Lei, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil.37 a 42

• 1. “4. A operação foi notificada porque as empresas envolvidas preenchem o critério legal de faturamento, nos termos do artigo 88 da Lei nº 12.529/11 e artigo 9º, I, da Resolução CADE nº 02/2012. Todavia, as Requerentes informaram que as requerentes não desenvolveram atividades significativas no território nacional no ano de 2014. As Requerentes afirmaram, ainda, que o mercado brasileiro foi atendido, recentemente, pela empresa objeto, de forma marginal, por uma planta localizada na China. Sendo assim, não resta dúvidas de que a operação subsume-se ao disposto no artigo da Lei 12.529/11. “

• AC 08700.009207/2015-ZF (“Caso ZF/Bosch”); SG; Parecer nº 331/2015/CGAA5/SGA1/SG, homologado pelo Despacho SG n. º 1239/2015 do Superintendente-Geral Substituto; aprovação sem restrições; DOU, 13/10/2015, 1ª Seção, p. 28.

• 2. “15. Com base no exposto, cabe observar o disposto no caput do art. da Lei nº 12.529/2011, que fixa os limites de aplicação dessa Lei e de atuação deste Conselho, no que se referem às suas atribuições legais.

[…]

16. Com efeito, do ponto de vista legal, como requisito para aplicação da Lei Antitruste, exige-se a real ou potencial ocorrência de efeitos no país. É o que se entende como o princípio da territorialidade. Repare-se que, nesse ponto, a Lei não faz distinção das práticas, seja de condutas supostamente anticompetitivas, seja de concentrações econômicas entre empresas, estando, assim, compreendido nessa disposição legal, qualquer que seja o ato perpetrado.

17. No presente caso, não se configura essa situação fática prescrita pela Lei, na medida em que a operação em análise não produz qualquer impacto no Brasil, nem mesmo potencial, conforme apurado acima.

18. Portanto, conclui-se que a presente operação não se subsume aos termos do art. da Lei nº 12.529/2011 e, consequentemente, não deve ser de notificação obrigatória. Trata-se de ato de concentração ocorrido no exterior, tendo por objeto uma joint venture que não oferta produtos ou serviços para o Brasil, o que torna improvável a produção de efeitos anticompetitivos no território nacional.

19. Ante o exposto, recomenda-se o não conhecimento da operação, com o consequente arquivamento do processo sem análise de mérito, e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal.”

• AC 08700.008819/2014-43 (“Caso Robert Bosch / Siemens”); SG; PT nº 390 Superintendência-Geral, pp. 5-6, homologado pelo Despacho n.º 1475 do Superintendente-Geral Interino; não conhecimento; DOU, 20/11/2014, 1ª Seção, p. 39.

• 3. “3. A operação refere-se a um contrato celebrado em 28 de julho de 2014, entre a Daimler e a Nissan, para a criação de uma joint venture (NewCo) voltada à produção conjunta de carros de passeio compactos em Aguascalientes, no México. As requerentes irão desenvolver e fabricar módulos, funcionalidades diversas e uma plataforma (MFA2) para futuros carros compactos de luxo das marcas ‘Mercedes-Benz’ e ‘Infiniti’. As partes informaram, ainda, que é possível que a JV venha a atuar no mercado brasileiro, por meio de exportações.”

• AC 08700.009558/2014-89 (“Caso Daimler / Nissan”); SG; PT nº 408 Superintendência-Geral, p. 2, homologado pelo Despacho n.º 1540 do Superintendente-Geral Interino; aprovação sem restrições; DOU, 2/12/2014, 1ª Seção, p. 91.

• 4. O CADE já conheceu de operações sem efeitos em território nacional, embora sem ter realizado qualquer reflexão sobre a obrigatoriedade da notificação ao SBDC: “5. Trata-se de uma operação mundial sem o condão de causar efeitos concorrenciais no Brasil. […] As requerentes apresentaram o presente Ato de Concentração em razão do faturamento da Dufry e de um dos controladores do Grupo Nuance, o fundo de investimentos PAI Partners, que possui atividades no Brasil nos setores de alimentos e de bens de consumo, saúde e distribuição varejista.”

• AC 08700.005446/2014-59 (“Caso Dufry / Nuance”); SG; PT nº 257 Superintendência-Geral, p. 3, homologado pelo Despacho n.º 1540 do Superintendente-Geral Interino; aprovação sem restrições; DOU, 18/8/2014, 1ª Seção, p. 43.

• 5. “6. A operação proposta trata da formação de uma joint-venture (JV) entre a RBCN e Midea HVEC para a produção de sistemas de Fluxo Variável de Refrigeração – VRF – na China. A operação refere-se aos produtos de VRF de ar condicionados de unidades externas e unidades internas (tipo oculto e tipo cassete). A produção da JV não inclui unidades montadas em paredes e pavimentos interiores, teto, acessórios pertinentes e peças de reposição.

7. De acordo com as Requerentes, a JV funcionará como uma joint venture de produção, fornecendo sua produção exclusivamente para as empresas-mãe. A JV não realizará quaisquer atividades de marketing ou vendas independentes. Além disso, a JV não estará autorizada a montar, produzir e vender os produtos de sua produção ou produtos associados à marca de qualquer terceiro, nem será permitida a montar, produzir e vender os seus produtos ou produtos associados a terceiros.

8. A operação também será notificada às autoridades antitrustes na Áustria, China, Alemanha, Polônia, Coréia do Sul e Tunísia.

[…]

9. A constituição de Joint Venture fora do Brasil, sem perspectiva de vendas ou efeitos no território nacional, foi objeto de análise no AC nº 08700.001204/2013-13 [1], que não foi conhecido. Naquele caso, a Superintendência-Geral entendeu pelo não conhecimento basicamente porque (i) o escopo de atuação da Joint Venture não abrangia o território brasileiro; (ii) não havia planos de vendas ou perspectiva de efeitos no território nacional; e (iii) o mercado relevante possuía abrangência geográfica nacional (no máximo).

10. A operação tratada no AC nº 08700.001204/2013-13 guarda similaridade com a operação em análise, haja vista que (i) a JV entre a RBCN e a Midea HVEC não oferecerá seus produtos no Brasil; (ii) não tem planos concretos de vir a atuar no Brasil, indicando inclusive barreiras à entrada no mercado nacional; e (iii) o mercado relevante sob a ótica geográfica é, aparentemente, nacional. […]

11. Conforme mencionado no AC nº 08700.001204/2013-13, do ponto de vista legal, como requisito para aplicação da Lei Antitruste exige-se a real ou potencial ocorrência de efeitos no país, conforme preceitua o art. da Lei nº 12.529/2011:

Art. 2º Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.(…)

12. Diante disso, entende-se pelo não conhecimento da operação em tela, tendo em vista que ela não produz, nem pode produzir, efeitos no território nacional, conforme indicado pelas Requerentes.”

• AC 08700.004891/2015-82 (“Caso Bosch China / Hefei Midea”); SG; Parecer nº 218/2015/CGAA5/SGA1/SG, homologado pelo Despacho SG n.º 1540/2015 do Superintendente-Geral Interino; não conhecimento; DOU, 19/6/2015, 1ª Seção, p. 28.

• 6. “12. As Requerentes defendem o não conhecimento da operação com o argumento de que a empresa objeto não fabricará produtos no Brasil ou venderá produtos para o país, sendo as participações de mercado dos Grupos Ansteel e TK no Brasil no mercado de chapas de aço galvanizadas (abordadas a seguir) reduzidas. Como referência de ato de concentração envolvendo uma operação ocorrida no exterior sem efeitos no Brasil, as Requerentes citaram o processo 08700.004891/2015-82 (Bosch (China) Investment Ltd./HeFei Midea Heating & Ventilation Equipment Co., Ltd.; não conhecimento declarado em 19.6.2015). Contudo, o caso citado pelas Requerentes difere desta operação.

13. A Lei nº 12.529/2011 é aplicada, conforme o seu art. , ‘sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos’. Sob a égide dessa lei, a territorialidade de uma operação para fins de notificação foi analisada recentemente nos Atos de Concentração nºs 08700.004891/2015-82 (supracitado) e 08700.001204/2013-13 (Robert Bosch GmbH/ZF Friedrichshafen AG/Knorr-Bremse Systeme für Commercial Vehicle GmbH; não conhecimento declarado em 5.3.2013).

14. No Ato de Concentração nº 08700.001204/2013-13, foi formada uma joint venture entre as Requerentes sem atuação no Brasil, tendo sido expresso também no parecer desta Superintendência-Geral que ‘não há que se falar em concentração horizontal ou integração vertical no território brasileiro ou com repercussões sobre o mesmo’. No Ato de Concentração nº 08700.004891/2015-82, semelhantemente foi formada uma joint venture entre as Requerentes sem atuação no Brasil e suscitou-se a ausência de racionalidade econômica para que uma de suas acionistas, embora concorrente, se beneficiasse da atuação da empresa no Brasil, sendo destacadas barreiras à entrada para tanto.

15. Não obstante a aproximação do presente caso com os precedentes mencionados, em razão de aqueles tratarem de constituição de negócio novo, por meio de joint venture, e este tratar de aquisição de participação acionária em empresa não operacional, não se pode concluir que os casos se assemelham. No presente caso, por exemplo, a aquisição de participação acionária inclui ativos de propriedade da empresa objeto, pois esta, como informado pelas próprias Partes, já iniciou a construção de suas instalações, incluindo a linha de galvanização por imersão a quente. Há, ainda, diferença quanta à potencialidade de efeitos concorrenciais no Brasil, em razão da atuação de ambos os grupos acionistas no Brasil, por meio de importação, no mercado relevante (de aço galvanizado).

16. De fato, as Requerentes afirmam que o Grupo Ansteel exporta para o Brasil produtos galvanizados por imersão a quente, produtos de aço-carbono eletro-galvanizados (incluindo galvannealed steel, galvalume e produtos revestidos de alumínio-silício) e produtos de aço-carbono não revestidos laminados a frio. As Requerentes também informam que a TKSE exporta para o Brasil diversos produtos, incluindo aço-carbono revestido de alumínio por imersão a quente e aço-carbono galvanizado por imersão a quente. As próprias Requerentes afirmam a potencialidade de sobreposição horizontal decorrente da operação, não sendo as participações de mercado reduzidas um argumento para justificar o não conhecimento do processo, caso esse que se daria ante a não produção de efeitos no Brasil, e não ante uma produção de efeitos poucos significativos concorrencialmente, o que deve ser decidido em análise de mérito. É justificável, portanto, o conhecimento da operação.”

• AC 08700.006511/2015-44 (“Caso Thyssenkrupp/Pangang e outro”); SG; Parecer nº 242/2015/CGAA5/SGA1/SG, homologado pelo Despacho SG n.º 785/2015 do Superintendente-Geral Interino; aprovação sem restrições; DOU, 13/7/2015, 1ª Seção, p. 39.

• 7. “122. Além do acima exposto, cumpre-nos ressaltar que, para a incidência da Lei de Defesa da Concorrencia brasileira interessa o local da produção efetiva ou potencial de efeitos anticompetitivos e não necessariamente o local da realização dos atos ou domicílio dos possíveis infratores:

‘Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que neles produzam ou possam produzir efeitos.’ (teor do caput do art. 2º da Lei 8.884/94 igualmente reproduzido no caput do art. 2º da Lei 12.529/11).

123. Assim, nos casos de cartéis internacionais, o simples fato de as unidades das fornecedoras do produto atingido pelo conluio estarem no exterior não obsta a persecução dessas entidades pelos efeitos gerados no Brasil. Tampouco é impedimento o fato de terem ocorrido contatos em território estrangeiro.

124. Veja-se que o tema não é novo e foi objeto de discussão no conhecido Cartel das Vitaminas. Naquele caso, agentes econômicos formaram arranjos de burla das normas de concorrência como forma de aumentar artificialmente os lucros de suas empresas, tudo às custas dos seus demandantes localizados ao redor do mundo, incluindo o Brasil. Na ocasião, o Cade impôs sanção pela lesão aos consumidores brasileiros, sendo que o trecho do voto do Conselheiro Relator Ricardo Cuêva que se reporta à aplicação do art. da Lei nº 8.884/94 (em vigor também à época dos fatos investigados no presente processo) destaca que, para a incidência da Lei, não é necessário que os atos tenham ocorrido em território nacional, e nem mesmo que os efeitos tenham se verificado, bastando a potencialidade:

‘Argüiu-se logo no início do processo e como fundamento para o pedido de exclusão das co-representadas estrangeiras do pólo passivo, a incompetência das autoridades brasileiras para conhecer e decidir sobre atos praticados fora do país, a menos que o alcance dos seus efeitos possa ter afetado o mercado nacional, hipótese esta negada pelas co-representadas. Tal argumento não resiste, contudo, à leitura do art. da Lei nº 8.884/94, que define o âmbito de aplicação das normas contidas neste mesmo diploma (…). Induvidosa, portanto, a aplicabilidade das normas brasileiras de defesa da concorrência, ainda que nenhum ato tenha sido praticado em território nacional, e mesmo que nenhum efeito tenha de fato se produzido, bastando que se prove a potencialidade dos danos internamente, dos atos praticados fora do Brasil.’ (Trecho de voto do Cons. Ricardo Cuêva nos autos do PA nº 08012.004599/1999-18, fls. 3220/3221).

125. No mesmo processo, o Conselheiro Paulo Furquim delimitou, em seu voto-vista, os critérios probatórios necessários para a condenação de um cartel internacional, afirmando que nesses casos ‘basta provar que o Brasil faz parte do objeto do acordo de cartel’. Para tanto, seria necessário seguir dois critérios: (i) a comprovação da formação de cartel em território estrangeiro; e (ii) a comprovação de que a jurisdição brasileira foi afetada pelo cartel –, sendo irrelevante onde o acordo foi ‘celebrado’.

126. Nesse mesmo sentido, foi o voto-vista do Conselheiro Luiz Prado no já citado ‘cartel de vitaminas’, in verbis:

‘Portanto, aceita a tese pelos autores de que havia um cartel internacional e, ainda, havendo evidência que este tratava da exportação para várias regiões do mundo, inclusive às Américas, há indícios suficientes para concluir que este afetava também o Brasil.’

127. Do cotejo entre os votos acima mencionados, resulta que, em casos de cartéis internacionais é necessário provar, além da existência do acordo, que a jurisdição brasileira possa ter sido afetada pelo acordo. A comprovação desta afetação pode se dar de diversas formas, desde a expressa menção ao Brasil como parte do objeto do cartel ou da divisão de mercado por ele promovida, como por meio indireto, por exemplo, quando um cartel internacional de divisão de mercado inclui a América Latina ou a América do Sul em seu objeto ou, ao menos, não exclui expressamente o Brasil como destinatário de um acordo envolvendo todo o mundo ou a região ao qual pertence.

128. Novamente, ressalte-se, não se trata de aprofundar a discussão sobre efeitos do cartel internacional, mas sim se existem provas de que este cartel poderia, ao menos potencialmente, afetar o Brasil.

129. Verifica-se, assim, que estão sujeitos à jurisdição brasileira acordos entre concorrentes que, a despeito de terem ocorrido fora do território nacional, geraram efeitos deletérios, reais ou potenciais, para o mercado e os consumidores brasileiros.”

• PA 08012.001029/2007-66 (“Caso SDE x Evonik e outros”); SG; NT nº 77/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG n.º 22/2015 do Superintendente-Geral; recomendação pela condenação; DOU, 30/7/2015, 1ª Seção, p. 65.

• 8. “138. Assim, nos casos de cartéis internacionais, se o acordo objeto de investigação produziu ou poderia ter produzido efeitos no mercado nacional, é competente a jurisdição brasileira, seja para investiga-lo, seja para puni-lo. Ou seja, o simples fato de as unidades fornecedoras do produto atingido pelo conluio estarem no exterior não impede a persecução dessas entidades pelos efeitos reais ou potenciais da conduta no Brasil. Tampouco é impedimento o fato de os contatos terem ocorrido em território estrangeiro.

[…]

142. Do cotejo entre os votos acima mencionados, resulta que, em casos de cartéis internacionais, é necessário, além de provar a existência do acordo, demonstrar que a jurisdição brasileira poderia ter sido afetada pelo acordo.

143. Veja-se que não se trata de aprofundar a discussão sobre provas de efeitos do cartel internacional no território nacional, mas sim de avaliar se existem condições que permitam concluir que este cartel poderia, ao menos potencialmente, afetar o Brasil. Ou seja, seguindo o rito de análise de cartéis clássicos, exposto no tópico anterior, não há que se provar os efeitos ocorridos no mercado brasileiro em razão do cartel internacional investigado, mas há que se demonstrar que efeitos poderiam ter ocorrido no Brasil, dadas as condições específicas do cartel e/ou do mercado em investigação. Para tanto, para além de meras ilações sem lastros, bastaria a demonstração de que efeitos concretos e materializáveis poderiam ter sido produzidos no território brasileiro em decorrência do cartel.

144. A demonstração da potencialidade concreta e materializável de geração de efeitos em território nacional pode se dar de diversas formas, como, por exemplo, por meio de evidências contendo um ou mais dos seguintes elementos, entre outros: (i) menções expressas ao Brasil como parte do objeto do cartel ou da divisão de mercado por ele promovida; (ii) menções às regiões da América Latina ou da América do Sul como parte do objeto do cartel ou da divisão de mercado por ele promovida, sem exclusão expressa ao Brasil; (iii) menções a todo território mundial como objeto do cartel ou da divisão de mercado por ele promovida, sem exclusão expressa ao Brasil; (iv) em qualquer hipótese prevista anteriormente ou outra, menções ao fato de que as exportações dos membros do cartel também eram objeto do conluio e que direta (e/ou indiretamente em alguns casos) ingressaram no Brasil.

145. Sem maiores digressões e aprofundamento a respeito da prova econômica da dimensão dos efeitos, a demonstração de potencialidade de efeitos no território nacional pode ser corroborada, quando possível, por dados de mercado que permitam concluir que importações do produto ou serviço ofertado pelos membros do cartel efetivamente ingressaram no território nacional, lesando a economia e os consumidores brasileiros (efeitos diretos). Constitui fator adicional a demonstrar a lesividade do cartel ao mercado brasileiro a constatação do ingresso em território nacional de importações de produtos ou serviços que utilizaram como insumo o produto ou serviço cartelizado (efeitos indiretos).

146. Finalmente, é válido registrar, apenas para que não se confunda, que a constatação de importações do produto cartelizado para o Brasil consiste meramente em um elemento apto a demonstrar a incidência da jurisdição brasileira com relação à prática como um todo e não em uma condição para responsabilização de cada um de seus membros. Todos os membros de um cartel internacional que afetou ou poderia ter afetado o mercado brasileiro, mesmo aqueles que não tenham auferido vendas diretas no território nacional, devem ser responsabilizados perante a legislação brasileira pela prática que colaboraram para constituir e implementar. Admitir o contrário seria artificial, ao desconsiderar para fins de punição da conduta como um todo os esforços empreendidos por determinados participantes para a formação e consecução dos objetivos do acordo. Representaria, por exemplo, deixar sem punição membros de um cartel que (i) contribuíram para diminuir as opções e o nível de concorrência do mercado brasileiro ao optar por aqui não vender em razão de um pacto do grupo para divisão de mercados geográficos mundiais; ou (ii) contribuíram para que o objetivo de elevação global dos preços do produto ou serviço cartelizado fossem alcançados, incluindo os preços praticados para o mercado brasileiros ou para clientes brasileiros; ou (iii) contribuíram para que o consumidor brasileiro arcasse, como elo final da cadeia produtiva de um produto por fabricado por tais membros, com o sobre-preço repassado a subprodutos e serviços aqui comercializados. Seria, portanto, incompatível com os fins e as disposições da Lei de Defesa da Concorrencia brasileira.

147. Diante do exposto, tem-se que, de forma geral, ou seja, sem prejuízo de se analisar as especificidades do caso concreto e sem excluir outras eventuais situações fáticas, um parâmetro inicial em termos da competência legal para a atuação da jurisdição brasileira em casos de cartel internacional poderia ser assim delineado:

(i) Cartéis internacionais, de âmbito global ou envolvendo regiões/países específicos, nos quais há provas de inclusão do Brasil no objeto do acordo: são passíveis de persecução e punição pela jurisdição brasileira;

(ii) Cartéis internacionais, de âmbito global ou envolvendo regiões/países específicos, nos quais há provas de que todas ou algumas das empresas participantes do conluio exportaram o produto cartelizado diretamente para o Brasil: são passíveis de persecução e punição pela jurisdição brasileira, sendo que, mesmo as empresas que não exportaram seus produtos diretamente para o Brasil podem ser passíveis de responsabilização, seja porque, tais empresas (a) em casos de divisão geográfica de mercados, assim agiram em decorrência de ajustes do próprio cartel; seja porque (b) em casos de fixação de preços, entre outros, contribuíram para a construção e o sucesso da prática; ou, ainda, porque (c) em qualquer caso, contribuíram para a construção e o sucesso do cartel, bem como para elevação de preços, redução de oferta e qualidade dos produtos a nível global, entre outros;

(iii) Cartéis envolvendo regiões do globo ou países específicos, nos quais não há provas de que as empresas participantes do conluio exportaram o produto cartelizado diretamente para o Brasil, mas apenas de que tal produto foi utilizado como insumo para fabricação de subprodutos finalizados ou semifinalizados importados pelo país: podem ou não ser passíveis de persecução e punição pela jurisdição brasileira, a depender da materialidade e substancialidade dos efeitos potenciais da conduta no Brasil.

A redação estrita do at. 2º da Lei 12.529/11 não exclui de plano a sua persecução, já que a princípio e possível que um produto final não cartelizado, mas que tenha usado como insumo um produto intermediário cartelizado, gere efeitos negativos no Brasil ao ser para cá exportado. Contudo, e fato que a reconstituição do nexo causal entre o cartel e seu potencial impacto indireto no território nacional é bastante complexa. Com efeito, para além de uma mera ilação, a materialização e contabilização de efeitos indiretos de um cartel demanda informações acerca da dimensão de seus efeitos diretos sobre a vendas do produto afetado nos locais em que a conduta ocorreu, bem como acerca da extensão de seus reflexos nas vendas dos subprodutos exportados ao Brasil. Tais informações, muitas vezes, não estão disponíveis à autoridade concorrencial brasileira, especialmente se o cartel não foi investigado pelas autoridades locais.

Por outro lado, nas situações em que tais autoridades já investigaram e puniram o cartel, uma não trivial discussão de double counting de base de cálculo (faturamento) para punições de empresas se apresenta. Não deve se confundir a discussão de dupla contagem com uma discussão de bis in idem, que tem fundo jurídico. Juridicamente, uma multa aplicada fora do Brasil, por autoridade que não é brasileira, não afasta a jurisdição e punição pelas autoridades brasileiras competentes. E certo, porém, que as autoridades públicas antitruste não podem ser totalmente cegas a questão do double counting no caso de exportações indiretas. Veja-se que tal questão não existe no caso de exportações diretas, em que o Cade considera como base para o cálculo da multa o faturamento representado pelas exportações ao país, faturamento este que não e considerado pela autoridade do pais de origem, a princípio (já que se trata de faturamento fora de seu território. No caso de efeitos indiretos, contudo, quando se trata de produto que não foi exportado diretamente para o Brasil, mas sim vendido como insumo em outro país, e depois inserido em produto final para cá exportado, a situação e distinta. Note-se que, neste caso, se a autoridade do país de origem multa as empresas que praticaram o cartel com base nas suas vendas do produto cartelizado, estas empresas em tese estão punidas. Elas não faturam mais quando o produto cartelizado e inserido em um produto final e exportado para outros países. Um posicionamento de autoridades antitruste ao redor do mundo que não atente para isso pode gerar o efeito nefasto de sobrepunir em demasia determinadas empresas, que seriam sancionadas diversas vezes em cima do mesmo faturamento. Tal diretriz, além de juridicamente desproporcional, poderia ter como efeito até mesmo falências múltiplas, o que ao final significa restrições de oferta, aumento de custos e redução da concorrência. Significa dizer, em conclusão, que os países, incluindo o Brasil só devem punir carteis desse tipo naqueles casos em que os efeitos potenciais da conduta no país sejam claramente substanciais, a ponto de demandar uma ação coercitiva da própria autoridade brasileira.

Deve-se destacar também um fator aliado ao princípio constitucional da eficiência administrativa que deve orientar toda e qualquer política pública, incluída aí a política de defesa da concorrência. É que a não mitigação da regra do art. 2º em tais situações poderia levar ao absurdo, senão impossível, de se exigir da autoridade brasileira a persecução de todo e qualquer cartel existente no mundo em que, em algum momento, em algum elo da cadeia, um produto influenciado por um insumo cartelizado tenha sido comercializado em território nacional. Numa economia globalizada, e quase certo que um produto final que contenha em si um produto intermediário cartelizado ingresse no país em algum momento, em alguma quantidade. Se isso, por si só, for considerado um ‘efeito potencial’ de …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1314941614/art-2-capitulo-ii-da-territorialidade-lei-antitruste-sistematizada-ed-2018