Lei Antitruste Sistematizada: Jurisprudência na Visão do Cade

Lei Antitruste Sistematizada: Jurisprudência na Visão do Cade

Capítulo I. Disposições Gerais

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TÍTULO V

DAS INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.1 a 44

• 1. “9. Em sua defesa, o Representado Rildeniro Medeiros alegou que não tem legitimidade para figurar no polo passivo do presente processo, haja vista não fazer parte de nenhum dos agentes econômicos investigados e processados e que, por tal motivo, não poderia praticar ilícito concorrencial. Argumentou, ainda, que não seria possível penalizar uma pessoa física, nos moldes da Lei Antitruste, que não integra algum agente econômico envolvido na prática anticoncorrencial investigada.

10. Por fim, explanou também que as suas condutas desempenhadas como assessor de comunicação e gerente de crise de imagens não influiria na criação de um cartel, tampouco corresponderiam às condutas tipificadas na legislação antitruste, bem como não teria auferido qualquer vantagem financeira além do que já auferia com a sua profissão de jornalista.

11. Tais argumentos não merecem prosperar.

12. Inicialmente, verifica-se que tanto a Lei nº 8.884/94 quanto a Lei 11.529/11 se aplicam a qualquer pessoa física ou jurídica que possa ter praticado atos que sob qualquer forma tenham por objeto ou possam produzir qualquer dos efeitos previstos no art. 20 da Lei nº 8.884/94 e art. 36 da Lei 11.529/11. Isso é o que se observa do art. 15 da referida lei, abaixo transcrito, substituído pelo art. 31 da Lei nº 12.529/11, in verbis:

Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

13. Desse modo, conforme disposto na legislação antitruste, o Representado é parte legítima para figurar no polo passivo do presente processo. O fato de não ser parte de qualquer dos agentes econômicos investigados não justifica a alegação de que a lei não se aplica ao Representado, pois conforme o texto acima, a lei se aplica a qualquer pessoa física que comete infração econômica, motivo pelo qual se sugere o afastamento de tal argumento.”

• PA 08700.000625/2014-08 (“Caso MP-RN x Sindipostos-RN e outros”); SG; NT nº 22/2015/CGAA6/SGA2/SG, homologada pelo Despacho SG nº 387/2015 do Superintendente-Geral Interino; análise de preliminares e outros; DOU, 8/4/2015, 1ª Seção, p. 39.

• 2. “193. Por derradeiro, em relação ao item (iv), verificase que não prospera a alegação dos Representados Edson Hira, Juarez Filho e Marco Missawa de que eram, à época dos fatos, meros funcionários das empresas envolvidas no suposto cartel. Não há na Lei nº 12.529/2011 qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. […]

194. A partir disso, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, sendo que na fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que a SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório.”

• PA 08700.004617/2013-41 (“Caso CADE x Alstom e outros”); SG; NT nº 33/2015/CGAA8/SGA2/SG, homologada pelo Despacho SG nº 430/2015 do Superintendente-Geral Interino; análise de preliminares e outros; DOU, 20/4/2015, 1ª Seção, p. 47. No mesmo sentido: PA 08012.012165/2011-68 (“Caso MPSP x Agência de Turismo Monte Alegre e outros”); SG; NT nº 66/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 895/2015 do Superintendente-Geral; arquivamento; DOU, 6/8/2015, 1ª Seção, p. 27.

• 3. “69. O Representado Lourenço Rommel Ponte Peixoto também arguiu ilegitimidade passiva, afirmando que ‘há de se concluir que o defendente não se encontra relacionado entre as pessoas sujeitas. A Lei nº 8.884/94 dirige-se exclusivamente às pessoas jurídicas (empresas), seus dirigentes ou administradores, que infringem a ordem econômica, jamais a outras pessoas físicas que, como o defendente, não integram sequer os quadros funcionais das empresas relacionadas no feito’.

70. Tal argumentação não procede. A Lei nº 8.884/1994 (vigente à época dos fatos investigados) é patente ao dispor, em seu artigo 15 já citado, que suas disposições se aplicam ‘às pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam, atividade sob regime de monopólio legal’.

71. Como é possível perceber, a referida lei não faz qualquer exceção a sua aplicação, nem mesmo em relação a pessoas físicas, sendo elas funcionárias ou não de empresas investigadas.

72. Assim, também se rejeita a preliminar defendida pelo Sr. Lourenço Rommel Ponte Peixoto.”

• PA 08012.003321/2004-71 (“Caso SDE x Alpha Therapeutic e outros”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo; condenação parcial; unanimidade; 83ª SOJ; DOU 19/4/2016, 1ª Seção, p. 25.

• 4. “23. A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) recentemente consignou que as pessoas naturais participantes de cartéis merecem especial atenção em termos de enforcement antitruste, uma vez que são a maneira pela qual o ilícito toma forma e espraia efeitos. Se a pessoa natural age em nome da organização, partilha com ela os mesmos interesses. Nesse sentido, esconder os indivíduos sob o manto de empresas e entidades de classe sem também puni-los é, de certa forma, incentivar a eclosão de novos cartéis.

24. A penalização de indivíduos por participação em cartéis não possui efeito exclusivamente sancionador, mas principalmente pedagógico quando adentra a esfera individual do participante do cartel. Assim sendo, a pessoa natural infratora deixa de pensar que a empresa pagará sua multa e começa a pensar que a empresa nada poderá fazer para afasta-lo das sanções cabíveis, como a prisão, por exemplo. Nesse sentido, as penalidades contra pessoas naturais são combinações de sanções penais (restritivas de liberdade) e financeiras (patrimoniais), as quais devem necessariamente superar os ganhos incorporados pela prática do cartel, de modo a não gerar incentivos à adoção de tal conduta anticoncorrencial.

25. Nesse sentido, reflexo de tal movimento é a crescente criminalização da conduta de cartel que tem ocorrido ao redor do mundo para punição pessoal dos participantes da conduta. Pelo menos trinta países tipificaram o crime de cartel em suas respectivas legislações penais, como modo de reforço das demais penalidades antitruste aplicáveis. À exceção de cinco desses países, todos os demais criminalizaram a conduta de cartel desde 1995, e mais de vinte desde 2000. Essa tendência tem se justificado porque os participantes de cartéis normalmente têm ciência da ilicitude da conduta e calculam previamente o quanto podem ganhar ou perder com a colusão. Assim, entende-se que se as sanções forem duras, substanciais e suficientes para reverter esse estímulo a adoção de tal conduta anticoncorrencial, a repressão aos cartéis terá sido profícua.

26. Assim sendo, a legislação brasileira também foi devidamente inserida nesse movimento. Ao mesmo tempo em que se reforço a penalização da conduta de cartel, reiterou-se a responsabilização financeira pessoal do indivíduo pela participação na coordenação. Essa tendência tem sido notada internacionalmente e tem levado o Brasil a ser reconhecido como um dos líderes latino-americanos no combate a cartéis.

27. Nota-se que na jurisprudência antitruste pátria há diversos casos em que pessoas naturais foram condenadas por envolvimento na prática de cartel, razão pela qual foram devidamente penalizadas com multa por este órgão de defesa da concorrência. Assim como exposto pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, ‘o CADE tem tido padrões bastante definidos de responsabilização individual nos casos de cartel, que são (i) imputação de responsabilidade a dirigentes pelo zelo ao ambiente concorrencial e (ii) participação direta na conduta, sem especificação do cargo ocupado’. (grifo nosso)

28. Ainda de acordo com o supracitado Conselheiro, ‘quando um funcionário ou dirigente toma certas atitudes em prol da combinação de condições de mercado, realiza reuniões e lidera discussões anticompetitivas, por exemplo, fica clara sua participação direta na conduta e, por conseguinte, a necessidade de sua responsabilização comissiva . Isso significa que a punição da ação que caracteriza o envolvimento do indivíduo requer a demonstração da fixação de preços, mercados, clientes e market shares ou troca de informações sensíveis por ele praticada ou qualquer outro comportamento vedado pelo art. 36, § 3º, inciso I, da Lei 12.529, de 2011. Possui similar valoração em termos de culpabilidade e de prova se o diretor tiver aprovado ou tomado alguma decisão nesse mesmo sentido anticompetitivo’. (sem destaques nos original)

29. O envolvimento do ‘alto escalão’ de determinada empresa ou entidade de classe na prática do cartel torna a conduta ainda mais danosa à sociedade. Isso porque, geralmente, tais agentes são responsáveis pela elaboração da missão institucional e dos objetivos das organizações em que atuam. Em outras palavras, o ‘alto escalão’ é quem determina, no caso de empresas, o quão agressivo é o comportamento da firma em relação à obtenção de fatias de mercado (market share), ao desenvolvimento de novos produtos (inovação), processos produtivos (ganhos de escala) etc., sendo esses dirigentes responsáveis pela elaboração de estratégias que concretizam, ou não, a livre concorrência. Dessa forma, quando o ‘alto escalão’ de uma empresa decide participar de um cartel, não importa o espírito de concorrência inscrito na hierarquia inferior, a atuação da empresa, indubitavelmente, será voltada à redução da competitividade no mercado, uma vez que a cadeia decisória da organização ‘contamina’ toda sua ramificação.

30. Quando um funcionário ou dirigente toma certas atitudes em prol da combinação de condições de mercado, realiza reuniões e lidera discussões anticompetitivas, por exemplo, fica clara sua participação direta na conduta e, por conseguinte, a necessidade de sua responsabilização comissiva. Isso significa que a punição da ação que caracteriza o envolvimento do indivíduo requer a demonstração da fixação de preços, mercados, clientes, market shares ou qualquer outro comportamento previsto no art. 20, da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos. Desse modo, segundo o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, em seu voto proferido no julgamento do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79, ‘Possui similar valoração em termos de culpabilidade e de prova se o diretor tiver aprovado ou tomado alguma decisão nesse mesmo sentido anticompetitivo’.

31. Esse raciocínio direto, contudo, não é verificado nos casos de responsabilidade por omissão. Em muitos casos, os acusados exigem a demonstração de culpa pela autoridade antitruste para responsabilização do indivíduo, do que derivam algumas observações importantes.

32. Primeiramente, a própria lei antitruste não exige a demonstração de culpa para a condenação por infrações à ordem econômica, seja o indivíduo dirigente ou não, conforme dispõe o caput do art. 20 da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos:

Art. 20. Constituem infração à ordem econômica, independente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados’ (grifo nosso).

33. Assim demonstrado, a lei antitruste, apesar de dispensar a comprovação de culpa, faz remissão expressa a esse conceito para conferir responsabilidade objetiva àqueles que cometam infrações à ordem econômica. Caso se exigisse a culpa, ainda assim haveria a responsabilidade por omissão nos casos de cartel, como se demonstra a seguir.

34. Assim como apregoa a doutrina civilista, detentora das discussões acerca de responsabilidade civil, há diversas modalidades de culpa: (i) culpa in vigilando: ausência de fiscalização; (ii) culpa in committendo: prática de um ato positivo pelo indivíduo; (iii) culpa in custodiendo: falta de cautela ou atenção com a coisa que estava aos cuidados do indivíduo; (iv) culpa in elegendo: má escolha de quem se confia para o adimplemento de uma obrigação; e (v) culpa in omittendo: abstenção do indivíduo por negligência.

35. A responsabilidade por omissão em casos de cartéis decorre do dever de oficio de zelar pela boa prática competitiva, sendo assim, o dirigente de qualquer que seja a organização tem com ela interesses compartilhados no sentido de buscar os melhores resultados possíveis para a empresa ou entidade de classe, porém sempre agindo em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro. A culpa do dirigente de uma organização, portanto, deve ser enquadrada como culpa in omittendo em virtude da sua obrigação de cumprimento da lei, sob pena de responsabilidade solidária, conforme explicitado no art. 158 da Lei das Sociedades Anonimas – Lei nº 6.404/76:

Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

(…) II – com violação da lei ou do estatuto.

§ 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral.

§ 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.

§ 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres.

§ 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato a assembléia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável.

§ 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto (sem destaques no original).

36. Face o exposto, não resta dúvidas de que a legislação antitruste pátria – e também legislação específica – estende, ao alto escalão’ e qualquer organização, a responsabilidade solidária por desobediência à lei quando com ela concorrer a prática do ato, isto é, quando, devendo agir, o agente deixar de tomar alguma providência que impeça a realização de atos ilícitos, tais como cartel (art. 21 da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, e Lei nº 8137/90).

37. Segundo o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, ‘Ainda que se alegue que o direito administrativo sancionador deve se aproximar do direito penal para a realização de analogias e interpretações sistemáticas, o Código Penal também não deixa dúvidas sobre a responsabilização por omissão dos ilícitos de cartel’. (grifo nosso)

38. Em outras palavras, ser conivente com a prática de cartel é, ao mesmo tempo, concordar com ela e assumir a responsabilidade por todos os danos concorrenciais decorrentes de sua adoção. Deixar de impedir o cartel, quando se tem a posição decisória dentro da empresa, também é anuir com a conduta anticompetitiva, o que leva à responsabilização solidária junto com os demais participantes do cartel. Neste ultimo caso, fica caracterizada a responsabilidade comissiva por omissão, isto é, o indivíduo opta por nada fazer, mesmo tendo todas as possibilidades e obrigações legais para evitar a ocorrência do ilícito.

39. Com base nos pressupostos acima apresentados, passa-se a analisar os elementos probatórios, contidos nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, referentes à participação das pessoas físicas mencionadas no Memorando nº 05/MOJ, enviado pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior a esta SG/Cade.”

• PP 08700.003528/2016-21 (“Caso CADE x João Pedro Neto de Avelar Ghira”); SG; NT nº 36/2016/SG, homologada pelo Despacho SG nº 7/2016 do Superintendente-Geral; instauração de processo administrativo; DOU, 5/5/2016, 1ª Seção, p. 47.

• 5. “54. Em suma, os Representados sustentam ilegitimidade passiva pelas seguintes razões: (i) existência de vínculo empregatício e subordinação do Representado; (ii) ausência de poder de mercado dos Representados; (iii) ausência de indícios de participação nas condutas investigadas.

55. Quanto ao alegado no item (i), inicialmente, destacase que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Destaca-se, in verbis:

Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

56. Da mesma forma, não procede a alegação de ilegitimidade passiva em razão de o Representado tratar-se de mera empresa distribuidora que apenas teria cumprido ordens de seu fornecedor ou então de mero funcionário que apenas teria cumprido ordens de seus superiores, ordens essas executadas sem que se tivesse conhecimento de suas razões. Ora, é sabido que não há qualquer excludente de culpabilidade para a prática de condutas ou ordens manifestamente ilegais, sendo, no mais, que discussões quanto às condutas de tais empresas distribuidoras e funcionários se confundem com o mérito e não devem ser analisadas nesse momento processual.

57. Com relação ao item (ii), não merece prosperar a alegação dos Representados que argumentaram ilegitimidade passiva em razão da ausência de seu poder de mercado. Primeiramente, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base em paradigma que se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12: que:

Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta.

Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?

Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (g.n)

58. Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que a aferição do poder de mercado é questão meramente instrumental, podendo ser dispensada pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto.

59. Nota-se, assim, que a questão suscitada como preliminar confunde-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo.

60. Com relação à alegação (iii), em que os Representados suscitam ilegitimidade passiva em razão de ausência de indícios mínimos de autoria que justifiquem a inclusão deles no polo passivo do presente processo administrativo; bem como as alegações de […] não é nem nunca foi funcionário, preposto, procurador ou representante e dos Representados […] que afirmam que somente […], observa-se que tais alegações não prosperam, tendo sido devidamente apontados por esta SG/Cade os indícios existentes em relação a cada um deles, sendo que a análise mais detida em relação a tais indícios é matéria que se confunde com o mérito e não deve ser tratada neste momento processual.”

• PA 08700.010050/2014-23 (“Caso Ubisoft / Vivendi”); SG; NT nº 2/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 1084/2016 do Superintendente-Geral; análise de preliminares e outros; DOU, 9/9/2016, 1ª Seção, p. 26.

• 6. “II.6. Da Inclusão das Pessoas Físicas no Poso Passivo

54. Com base na análise dos documentos e informações obtidas, figura no polo passivo da presente investigação a pessoa jurídica Associação Brasileira de Produção de Obras Audiovisuais – APRO. Entende-se, também, que é necessária a inclusão de sua representante legal no polo passivo da demanda, qual seja, Leyla Fernandes, atual Presidente da APRO, bem como da sua Diretora Executiva, Sonia Regina Piassa, participante do III Fórum da Produção Publicitária e com seu nome constante dos autos em comunicado da APRO, às fls. 307/308, ciente e executora, portanto, da alegada conduta de influência de conduta uniforme da associação.

55. A inclusão das pessoas físicas citadas se dá por sua vinculação a cargos com grande poder decisório, neste caso, Presidência e Diretoria. Entende-se que a condução dos atos de uma pessoa jurídica seja diretamente ligada às decisões tomadas pelas pessoas físicas que a gerenciam.

56. O nome da Diretora Executiva consta ao final de comunicado efetuado pela APRO (fls. 277/278) e na lista de participantes do III Fórum da Produção Publicitária (fls. 47). A ocupação dos cargos de grande poder decisório por ambas as pessoas físicas aqui citadas infere que estas sejam cientes de todos os atos que envolvem a APRO.

57. A inclusão, no entanto, não pode e não implica em condenação prévia, visto que o que se pretende é o aprofundamento da investigação em relação a supostos atos de ambas as pessoas físicas no contexto apresentado. Atos que possam ter concorrido para a efetivação das condutas anticoncorrenciais aqui denunciadas.”

• PP 08700.010847/2013-40 (“Caso ABA x APRO”); SG; NT nº 225/2014/Superintendência-Geral, homologada pelo Despacho SG nº 947/2014 do Superintendente-Geral Inerino; instauração de Processo Administrativo; DOU, 1ª Seção, 13/8/2014, p. 121.

• 7. “42. Os Representados Cléber Francisco Rizzo, Juliano Inácio Paviani e Ledair Malheiros Bogado sustentaram sua ilegitimidade para compor o pólo passivo do presente Processo, já que, segundo eles, ao tempo dos fatos, eram meros funcionários das empresas IECO e Beringhs, cumpridores de ordens hierarquicamente superiores, sem qualquer autonomia para tomar decisões.

[…]

45. Inicialmente, destaca-se que, em momento algum, a Lei nº 8.884/1994 restringe sua aplicação a apenas sócios e administradores de empresas. Ao contrário, pela leitura do artigo 15 c/c artigo 20, resta claro que a Lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica que, independentemente de culpa, tenha praticado ato que, sob qualquer forma manifestado, tenha por objeto ou efeito o prejuízo à concorrência:

Artigo 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

Artigo 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

46. Assim, havendo razões para que determinada pessoa física (seja ela administradora ou não da empresa) seja investigada, é dever da Administração Pública fazê-lo. Tanto é assim que, em diversos precedentes deste Conselho, pessoas físicas que não exerciam papel de gerência foram investigadas e até condenadas por práticas anticompetitivas.

A exemplo, cite-se trecho do voto proferido pela Conselheira-Relatora Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.001003/200-41: A título de esclarecimento, a aplicação do art. 16, da Lei 8.884/94, não exime o empregado – que não exerça gerência da pessoa jurídica representada – de ser responsabilizado pelos atos que tenham favorecido a configuração da infração. Isso significa que a lei antitruste é aplicável a qualquer pessoa física ou jurídica que tenha participado da infração, independentemente da função ou atividade que exerça, conforme disposto no art. 15, da Lei 8.884/94.

47. Ademais, vale lembrar a Nota Técnica que determinou a instauração do presente Processo Administrativo apontou todos os indícios de autoria e materialidade das infrações supostamente cometidas, apresentando devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Srs. Cléber Francisco Rizzo, Juliano Inácio Paviani e Ledair Malheiros Bogado no polo passivo da investigação e abordou todos os tópicos necessários a garantir o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório pelos Representados. Nesse sentido, destacam-se alguns trechos da referida Nota:”

• PA 08012.009611/2008-51 (“Caso SDE x Atto e outros); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo; condenação parcial por unanimidade, impedido o Presidente Vinícius Marques de Carvalho; 56ª SOJ; DOU 17/12/2014, 1ª Seção, p. 33.

• 8. “34. Nilo Joji Morishita, da mesma forma: aduziu em suas razões de defesa (fls. 834) que sua inclusão no polo passivo do processo foi indevida, já que, nos termos do art. 16 da Lei nº 8.884/94, apenas dirigentes e administradores respondem solidariamente pelos atos da pessoa jurídica representada, no caso, o Auto Posto Morishita Ltda.

35. Segundo o Representado, ele era apenas empregado do referido posto e, como comprovação de sua função e da ausência de exercício de qualquer função de gerência em relação à sociedade, juntou aos autos sua carteira de trabalho e o Contrato Social do referido posto (fls. 853).

36. A título de esclarecimento, a aplicação do art. 16, da Lei 8.884/94, não exime o empregado – que não exerça gerência da pessoa jurídica representada – de ser responsabilizado pelos atos que tenham favorecido a configuração da infração. Isso significa que a lei antitruste é aplicável a qualquer pessoa física ou jurídica que tenha participado da infração, independentemente da função ou atividade que exerça, conforme disposto no art. 15, da Lei 8.884/94.

37. Assim, o Sr. Nilo Joji Morishita foi acertadamente incluído no polo passivo do presente feito, pois foi identificado pelo Sr. Ilson Lima como um dos autores das ameaças e coações feitas em seu estabelecimento – fls. 435, tendo contribuído para a configuração da infração concorrencial.”

• PA 08012.001003/2000-41 (“Caso Promotoria de Justiça de Londrina/PR x Ariovaldo Ferraz de Arruda e outros”); Tribunal; voto da Conselheira-Relatora Ana Frazão; condenação parcial por unanimidade; 17ª SOJ; DOU 12/3/2013, 1ª Seção, p. 24.

• 9. “25. A responsabilização de pessoas físicas e jurídicas por infrações à ordem econômica está prevista nos artigos 15 e 16 da Lei 8.884/94. O artigo 15 estipula os sujeitos que podem ser responsabilizados administrativamente por infrações à ordem econômica. Não há exceção referente à natureza do cargo. O artigo 16 determina que as ‘diversas formas de infração da ordem econômica implica a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente’.

26. Além disso, o artigo 23 do mesmo diploma legal define em seu inciso 11 a ‘responsabilidade pessoal e exclusiva do administrador’ pelo pagamento da multa aplicada como pena por infração à ordem econômica.

27. O CADE, no caso do cartel dos vigilantes 2, discorreu sobre a possibilidade de punição de dirigentes de sindicatos quando a entidade envolve-se em infrações à ordem econômica:

‘Em suma, o valor tutelado pela legislação antitrusle é bem preservado pela condenação dos agentes econômicos (empresas e sindicatos) enquanto que o sentimento de justiça, de que se imbuiu a lei antitruste nos primórdios, persiste e é tutelado pela responsabilidade patrimonial pessoal dos dirigentes e das demais pessoas físicas, em posição de influenciadores diretos da colusão (inc. III).

É nesse último inciso que se incluem os dirigentes máximos (presidentes e secretários-executivos) de sindicatos e associações profissionais. São representantes de classe com interesses econômicos e sociais definidos e, no caso específico, exerceram papel articulador das condutas infrativas’ (Grifei).

28. Percebe-se, assim, que no caso de responsabilização de pessoas físicas relacionadas a pessoas jurídicas é necessário verificar se as pessoas físicas estão em posição de influenciar a adoção de: condutas que configurem infrações à ordem econômica.”

• PA 08012.008554/2008-93; (“Caso SDE x Sindtanque-MG e outro”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz; condenação por unanimidade, impedido o Presidente Vinícius Marques de Carvalho; 37ª SOJ; DOU 11/2/2014, 1ª Seção, p. 24.

• 10. “6. Das pessoas naturais

6.1. Da responsabilização de pessoas naturais no contexto internacional

303. O tema de sanções aplicadas a pessoas naturais participantes de cartel tem sido intensamente debatido na seara internacional, razão pela qual merece alguns rápidos comentários neste voto.

304. A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico recentemente consignou que as pessoas naturais participantes de cartel merecem especial atenção em termos de enforcement antitruste, uma vez que são a maneira pela qual o ilícito toma forma e espraia efeitos. Se a pessoa natural age em nome da organização, partilha com ela os mesmos interesses. Nesse sentido, esconder os indivíduos sob o manto de empresas e entidades de classe sem também puni-los é incentivar o aparecimento de novos cartéis.

305. A penalização de indivíduos por cartel não possui efeito exclusivamente sancionador, mas principalmente pedagógico quando adentra a esfera individual do participante do cartel. Assim sendo, a pessoa natural infratora deixa de pensar que a empresa pagará sua multa e começa a pensar que a empresa nada poderá fazer para afastar o indivíduo da prisão, por exemplo. Nesse sentido, as penalidades contra pessoas naturais são combinações de diversas sanções pessoais e financeiras, as quais devem necessariamente superar os ganhos incorporados pela prática do cartel. Esse contexto corrobora a mensagem da comunidade internacional no sentido de que cartéis não serão tolerados.

306. Reflexo desse movimento é a crescente criminalização da conduta de cartel que tem ocorrido em diversos países para punição pessoal dos participantes da conduta. Pelo menos trinta países tipificaram o crime de cartel em suas respectivas legislações penais, como modo de reforço das demais penalidades antitruste aplicáveis. À exceção de cinco desses países, todos os demais criminalizaram a conduta de cartel desde 1995, e mais de vinte desde 2000. Essa tendência tem se justificado porque os participantes do cartel normalmente têm ciência da ilicitude da conduta e calculam previamente o quanto podem ganhar ou perder com a colusão. Assim, se as sanções forem duras, substanciais e suficientes para reverter esse estímulo, a repressão aos cartéis terá sido profícua.

307. A legislação brasileira também foi inserida nesse movimento. Ao mesmo tempo em que reforçou a penalização da conduta de cartel, reiterou a responsabilização financeira pessoal do indivíduo pela participação na coordenação. Essa tendência tem sido notada internacionalmente e tem levado o Brasil a ser reconhecido como um dos líderes latino-americanos no combate a cartéis.

308. A responsabilização de pessoas naturais pode também servir como estímulo à delação de cartéis. O empregado ou o executivo acaba por informar as autoridades sobre a existência de um cartel em seu ambiente negocial, sob pena de suportar penalidades juntamente com a empresa ou a entidade. Por isso, entendo que a repressão a cartéis é constituída de dois eixos importantes: o progressivo fortalecimento da política de assinatura de acordos junto à autoridade antitruste e a imposição de sanções que efetivamente desencorajem a prática de cartéis tanto pelas pessoas naturais quanto pelas pessoas jurídicas. Para ilustrar a aceitação, pela autoridade antitruste brasileira, da imposição de sanções às pessoas naturais envolvidas em cartéis, segue no Anexo IV a tabela das multas já aplicadas pelo CADE a pessoas físicas.

309. Nesse recente desenvolvimento da política de combate a cartéis, o Poder Judiciário brasileiro também vem reconhecendo a importância de se reprimir a conduta com a prisão de pessoas naturais envolvidas em cartel. Coma criminalização da atividade de cartel, o ilícito concorrencial passa a ser equiparado aos crimes contra a propriedade, tais como o roubo ou a fraude, uma vez que ele é suficientemente nocivo e injusto. Torna-se, dessa forma, imperativa a adoção de sanções mais severas.

310. Para além do fato de serem equiparados aos crimes contra a propriedade, os cartéis são causadores de um dano muito maior à economia. O fato é que o ganho dos participantes do cartel nunca supera as perdas sociais ocasionadas pela colusão. A perspectiva de cumprir tempo na prisão pode ser um poderoso desencorajador para pessoas que estão considerando firmar um acordo de cartel. Há casos de cartéis internacionais que operavam ilegalmente na Europa, Ásia, e em outras partes do mundo, mas que não expandiram a colusão para os Estados Unidos em virtude da pena de prisão aplicada no país. Esses cartéis seriam lucrativos, com condições de conquistar o mercado americano, mas seus executivos decidiram que essa expansão não valia o risco de serem descobertos e terem que cumprir pena em território americano, o que confirma o efeito dissuasório da sanção penal.

311. Entre os fatores que ainda servem como encorajadores do ilícito concorrencial estão (i) a probabilidade de que a sanção de multa não venha a ser imposta e (ii) a possibilidade de que, caso ela chegue a ser imposta, que isso aconteça após os ganhos terem se concretizado. Além disso, os membros de cartéis também contam com a baixa probabilidade de que o cartel seja detectado.

312. As multas impostas deveriam levar em conta os ganhos ilícitos da participação no cartel, assim como a probabilidade de que o cartel seja detectado, a fim de obter um valor ‘ótimo’ para servir como impeditivo da conduta. A sanção pecuniária quase nunca é suficiente para compensar as vantagens de se ingressar na conduta. Por esse motivo, a adoção da prisão como sanção à pessoa natural poderia realizar a tarefa de tornar efetivamente desvantajosa a realização do ilícito concorrencial. Mesmo penas de curto prazo são vistas como extremamente indesejadas e onerosas, uma vez que também geram o estigma e a perda de reputação associados à condenação criminal.

313. Para além dos argumentos anteriores, a aplicação da pena de prisão como sanção às pessoas naturais participantes de cartéis tem a vantagem adicional de auxiliar nas investigações das condutas de cartel. A perspectiva do encarceramento apresenta-se como estímulo efetivo para a denúncia do ilícito pelos participantes ou ex-participantes e para a contribuição na investigação. A sanção de prisão para a pessoa natural cumpre, portanto, a função primeira da sanção imposta a cartéis, que deve ser a de interrupção do ilícito concorrencial, ainda que a reabilitação e a incapacitação sejam também propósitos importantes da sanção criminal.

314. No que se refere a um dos casos de cartel em licitações de coleta de lixo julgado pelo CADE, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul havia mantido a prisão preventiva de um dos envolvidos para preservação da ordem econômica e para garantia da instrução criminal.

315. Transcrevo abaixo a ementa e parte do voto do Tribunal:

EMENTA:

HABEAS CORPUS. Delito de lavagem e ocultação de bens, direitos ou valores, formação de cartel. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. OFENSA A ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA CONFIGURADA. DECISÃO FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ARTIGO 93, INCISO IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Estando presentes os pressupostos e os requisitos da prisão preventiva, até mesmo por se tratar de delito que causa prejuízo ao erário público, diga-se, sociedade em geral, com formação de cartel, ofendendo a ordem pública e econômica, e demonstrada a necessidade de manutenção da medida cautelar, tudo corroborado por fortes indícios de autoria e materialidade do delito, em razão da minuciosa …

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jusbrasil.com.br
9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1314941631/art-31-capitulo-i-disposicoes-gerais-lei-antitruste-sistematizada-jurisprudencia-na-visao-do-cade