Lei Antitruste Sistematizada - Ed. 2018

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Art. 37 - Capítulo III. Das Penas

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Capítulo III

DAS PENAS

Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:1 a 22
I – no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;23 a 85
II – no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);86 a 97
III – no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.98 a 117
§ 1º Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.
§ 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o CADE poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo CADE, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea.118 a 123

• 1. “8. O argumento de que as penalidades previstas na Lei nº 8.884/94 constituiriam o pedido na petição inicial da referida ação civil pública em nada impacta a decisão desse Conselho, uma vez que o único legitimado para a aplicação daquelas penalidades, na esfera administrativa, é o CADE. Portanto, a mera replicação do conteúdo da lei antitruste em uma ação na jurisdição civil não induz o status de litispendência com relação a processos administrativos que correm nesse Conselho.”

• EDcl no PA 08012.002706/2009-25 (“Caso MPF x Servan”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo; negado provimento por unanimidade; 72ª SOJ; DOU 9/9/2015, 1ª Seção, p. 15.

• 2. “11. Também foi argumentado que a lei aplicável para fins de dosimetria seria a Lei nº 8.884/94, por ser mais benéfica ao Representado. Tal argumento, no entanto, não encontra respaldo no ordenamento jurídico, nem na decisão do Tribunal.

12. No julgamento do presente caso, o plenário decidiu pela ilicitude de duas condutas da Representada: (i) fixação de parâmetros obrigatórios de formação de honorários, especialmente diante da previsão de punição disciplinar ou ética e (ii) edição de parecer técnico enquadrando a participação em pregões como infração ética. Infração permanente é aquela cuja consumação se prolonga no tempo. Segundo jurisprudência pacífica dos tribunais brasileiros, em caso de crimes permanentes ou continuados, aplica-se a lei da data da cessação da conduta, ainda que mais gravosa. Tal entendimento foi inclusive sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula STF nº 711 : A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

13. Ambos os fatos apenas cessaram na vigência da Lei nº 12.529/2011 – respectivamente com a revogação da Resolução CFC nº 976/03 em 25 de março de 2014 e do Parecer Técnico CFC nº 09/12 em 15 de maio de 2015 –, sendo esta, portanto, a lei aplicável ao caso. Importante esclarecer que discussões sobre a aplicabilidade de lei mais benéfica representa exceção ao princípio do tempus regit actum apenas aplicável em casos de superveniência de legislação menos gravosa, em consonância com o princípio da retroatividade em benefício do administrado. No presente caso, no entanto, não há espaço para tal discussão, uma vez que os fatos a serem subsumidos à norma se deram já sob a vigência da Lei nº 12.529/2011.”

• EDcl no PA 08012.000643/2010-14 (“Caso CFC”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo; negado provimento; unanimidade; 68ª SOJ; 20/7/2015, 1ª Seção, p. 37.

• 3. “10. A preliminar de bis in idem deve ser afastada, tal como já demonstrou o Relator. Afinal, nada impede que o mesmo fato seja considerado ilícito para distintas esferas, como ocorre em relação à conduta que constitui ao mesmo tempo ilícito penal e ilícito administrativo.

11. Tal cumulação de esferas punitivas, longe de ser uma anomalia, revela aspecto importante do poder punitivo estatal, que é a possibilidade da utilização de diversos meios punitivos, conforme a gravidade da infração e os bens jurídicos que são violados ou colocados em risco com a sua prática. Daí por que, mesmo sob a ótica restrita do Direito Administrativo Sancionador, não há óbices a que um mesmo fato ilícito esteja sujeito a distintas sanções administrativas, cada uma delas aplicada por determinada autoridade administrativa. Na verdade, em casos assim, há o dever-poder de cada uma das autoridades envolvidas de julgar a conduta de acordo com as suas respectivas competências, parâmetros de análise e bens jurídicos a tutelar.

12. Existem inúmeros exemplos desta cumulação, sendo um deles a situação em que uma mesma conduta praticada por determinado servidor público seja considerada simultaneamente ilícito disciplinar e ato de improbidade administrativa, caso em que ele estará sujeito aos procedimentos e às sanções de cada uma dessas duas ordens normativas, ainda que em razão do mesmo fato. Não é sem razão que a própria Lei de Improbidade Administrativa deixa claro que suas sanções devem ser aplicadas ‘independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica’ (art. 12).

13. É por essa mesma razão que, voltando a atenção para o caso dos autos, um mesmo fato pode ser considerado ilícito regulatório e ilícito concorrencial. Na verdade, isso só demonstra a gravidade com que tal fato foi qualificado pelo legislador, que o sujeitou a diferentes regimes sancionatórios.

14. Consequentemente, a alegação de bis in idem não pode ser utilizada para afastar a competência de nenhuma das autoridades – nem da ANATEL nem do CADE – legitimamente autorizadas pela lei a julgar o mesmo fato ilícito.

15. E nem se alegue, como afirmou o brilhante advogado da tribuna, que a situação seria semelhante aos casos em que o CADE afastou a possibilidade de infração à concorrência nas situações de sonegação fiscal. Nestas hipóteses, o bem jurídico violado é bem distinto da concorrência, de forma que somente de forma reflexa se poderia cogitar de infração concorrencial. Trata-se de questão semelhante ao que se chama na atualidade de ‘dumping social’, em que se alega que o descumprimento de normas trabalhistas pode gerar vantagens competitivas indevidas para o infrator, ensejando igualmente a prática de infração antitruste.

16. Todavia, o caso dos autos é bem diverso. O fato ilícito apontado à representada coloca em risco diretamente a concorrência, motivo pelo qual não há dúvida de que há infração concorrencial, sendo o CADE competente para apreciá-la.

17. O máximo que se pode cogitar, em situações como a descrita, é que, em razão dos princípios da reprovabilidade e da individualização da pena, que se projetam sobre o poder punitivo estatal como um todo, as sanções fixadas pelas diferentes autoridades sejam, em sua unidade, razoáveis e proporcionais à gravidade do fato. Dessa maneira, as diferentes autoridades teriam de levar em consideração, no momento da fixação da pena, as eventuais sanções já sofridas pelo agente diante do mesmo fato.

18. Entretanto, ainda que prevaleça tal tese, como entendo ser correto, é inequívoco que a cumulação de esferas punitivas tem projeções apenas sobre a dosimetria da pena, mas jamais para afastar a competência de qualquer das autoridades judiciais ou administrativas responsáveis pela apuração e julgamento do ilícito. Por essa razão, levarei em consideração, no momento da fixação da pena, não apenas o fato de que a representada já foi apenada pela ANATEL, como também a extensão da sanção aplicada.

19. Afastado o bis in idem, passo a examinar a alegação de prescrição.”

• PA 08012.003918/2005-04 (“Caso SDE x Telemar”); Tribunal; voto-vogal divergente da Conselheira Ana Frazão (vencedora); condenação por maioria; 60ª SOJ; DOU 17/3/2015, 1ª Seção, p. 74.

“3. Dessa forma, diante do material que li sobre o processo, das reuniões que participei com a advogada da empresa e dos votos dos Conselheiros Márcio e Gilvandro, minha interpretação é que o Grupo Galebe já foi condenado e devidamente punido no passado (em valor apropriado), por sham litigation, pelo conjunto de suas ações na Justiça e não somente pelas ações ajuizadas pela empresa Box 3, ainda que a multa imposta na condenação referente ao PA nº 08012.004283/2000-40 diga respeito somente ao faturamento desta firma. Este caso, por isso, incorreríamos em bis in idem, se decidíssemos condenar as demais empresas e o Sr. Luiz Antônio Cury Galebe, isto é, os Representados.

4. Isto porque, o fato objetivo para mim é um só: o Sr. Galebe, por meio de suas empresas, foi à justiça diversas vezes por considerar que concorrentes não poderiam copiar a sua ideia, que dizia respeito a um determinado programa televisivo de vendas, do tipo telemarketing (como se fosse o programa americano chamado QVC). Ainda que sua alegação possa ser pertinente no tocante ao tema ‘lei e patentes’, do ponto de vista concorrencial, este é um caso claro de sham litigation, pelo fato do Sr. Luiz Antônio Galebe ter recorrido à Justiça diversas vezes por uma mesma razão.

5. O Grupo Galebe, no entanto, já foi devidamente condenado a pagar uma considerável multa por seus atos na ocasião não importando necessariamente o número de empresas que tinha, se estas eras prestadoras de serviços para a empresa principal ou se estas já tinham falido ou não. O fato é que o produto era um só (um canal de telemarketing), a condenação decorreu do conjunto de suas ações na Justiça e a multa foi deveras elevada. Entendo, inclusive, que algumas das empresas serviam apenas como fornecedoras de insumo para o único programa de vendas (por exemplo, a Shop Internacional, uma empresa que estava nos EUA para fazer filmagens para a empresa principal, que nem faturamento apresentou), não sendo a atividade principal do Grupo Galebe.

6. Compreendo as distintas interpretações que podem ser dadas juridicamente ao que venha a ser ‘Grupo Econômico’, contudo, considero que é um caso de bis in idem. Mais ainda. Mesmo que não considerasse o caso, como o valor da multa já foi elevado, por razoabilidade comparativamente ao delito, entendo ter sido suficiente.”

• PA 08012.000778/2011-52 (“Caso CADE x MC 3 e outros”); Tribunal; voto-vogal da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt; arquivamento, por maioria, vencidos os Conselheiros Márcio de Oliveira Júnior e Alexandre Cordeiro Macedo; 87ª SOJ; DOU 14/6/2016, 1ª Seção, p. 13.

• 4. “243. A sanção pecuniária da Paragás neste caso será uma função da sua vantagem auferida no cartel, muito embora, como já dito, há que se ter em mente que o dano causado aos consumidores deste mercado (isto é, os efeitos negativos pela conduta, conforme expressa a Lei 12.529/11)é maior do que o valor total da vantagem auferida pelo cartel. Além disso, o próprio artigo 37 diz que a multa deve ser maior do que esta vantagem auferida.

244. A lei que se utilizará, assim, pode ser qualquer uma das duas (Lei nº 8.884/94 ou Lei nº 12.529/11), pois a multa não será uma função do faturamento, mas derivada do cálculo dos efeitos negativos causados pelo cartel, cuja redação é muito próxima em ambas as leis e cujo valor seria o mesmo independente da lei.

245. Apenas como observação, ainda que se quisesse utilizar os parâmetros das leis e ainda que se desejasse utilizar a lei mais benéfica para as empresas, fica a pergunta, qual delas aplicar. Vejamos a razão da dúvida. Se, por um lado, o cálculo da multa ocorresse de acordo com a Lei nº 8.884/94, embora esta mencione 30% do faturamento de um ano (no seu último exercício), esta retira os impostos (o que é correto, ainda que haja dúvidas sobre a objetividade da matéria). Além disso, como a Lei não define qual é o mercado em questão, interpreta-se como sendo todos os mercados relevantes que a empresa atua (que considera o faturamento total da empresa). Há quem interprete que devesse ser o mercado relevante do produto. Concordo que deveria ser, mas não é isso que está escrito e por isso a confusão. Para eliminar as possíveis interpretações, a Lei mais recente qualificou o mercado ao qual o faturamento faz referência, no caso, o ‘ramo de atividade’.

246. A Lei nº 12.529/11, contudo, conquanto tenha diminuído a alíquota de 30% para 20% do mesmo faturamento (ano anterior à abertura do processo, diferentemente da Lei 8.884), passou a não subtrair os impostos (o que é em princípio um equívoco, porém um critério mais objetivo dada a subjetividade da matéria). Além disso, passou a incorporar um conceito subjetivo de mercado, que é chamado ‘ramo de atividade’. Esta definição de mercado é em tese maior ou igual ao de mercado relevante, porém menor ou igual a todos os mercados relevantes que a empresa atua. Desta forma, não se pode saber a priori (sem fazer as contas) qual é a Lei mais benéfica para a empresa.

247. De fato, existe um break-even point. Genericamente falando, considerando que o ano do faturamento é o mesmo (o que não é!) e que a definição de ‘mercado’ é igual para as duas leis (o que também não é), sempre que o faturamento for maior do que 3 vezes os impostos, a lei nova é mais benéfica a empresa. Quando, porém, os anos dos faturamentos forem iguais, mas os mercados forem distintos, sempre que o faturamento sob a lei 12.529 for 3 vezes os impostos menos a diferença dos faturamentos, a lei nova é mais benéfica a empresa. Quando, por fim, os faturamentos e os mercados divergirem, há que fazer o cálculo considerando a correção pela Selic simples, que é maior do que a correção pelo IPCA. Neste caso, há que fazer a conta para cada caso.

248. Trago o tema à discussão, apenas para lembrar que este foi fruto de muita controvérsia no passado, que levou o legislador a alterar a redação deste artigo na lei nova, tentando dirimir aqueles problemas, ainda que tenha trazido outros, ao meu ver. O artigo 37, por isso, segue provocando acaloradas discussões.

249. Como neste caso trata-se de um só mercado (GLP), faz-se a suposição de que 30% sobre o faturamento de GLP da empresa no Pará em 2004 descontados os impostos e trazidos pela Selic simples até 2015 geram um valor maior do que 20% sobre o faturamento de GLP da empresa no Pará em 2015. Sendo a suposição correta, se os parâmetros fossem usados, a Lei mais recente seria a usada, por ser mais benéfica à empresa.

250. Vale, por fim, fazer um último comentário, este também a título de curiosidade aos menos direcionados aos curiosos economistas, como eu. A jurisprudência do Cade admite que se deve usar a lei mais benéfica para as empresas para fins de sanção pecuniária, em consonância com a doutrina e jurisprudência do STJ, que aplica princípios e garantias do direito penal aos processos administrativos sancionadores. De fato, há ao menos duas normas na esfera penal, que podem ser citadas nesta vertente:

251. A primeira, do artigo , inciso XL, da Constituição Federal de 1988, que diz que ‘- a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. A segunda, do artigo 2º, do Código do Processo Penal (Lei n.º 2.848/1940) diz que: ‘Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984), e o Parágrafo único diz que: ‘a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”

• PA 08012.002568/2005-51 (“Caso SEAE x Liquigás e outros”); Tribunal; voto (vencido) da Conselheira-Relatora Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt; condenação parcial por unanimidade e dosimetria por maioria; 96ª SOJ; DOU 13/12/2016, 1ª Seção, p. 38.

• 5. “21. Raciocínio análogo pode ser aplicado à alegação de perda da utilidade da sanção: salvo as hipóteses de prescrição e decadência, se houver indícios suficientes de prática anticoncorrencial é dever legal do Estado não apenas investigar, mas também punir os responsáveis, caso se comprove a realização efetiva da conduta. Vale lembrar que, a despeito do tempo em que o processo está em curso, a comprovação de conduta anticoncorrencial traz consigo a existência de vantagens ilícitas auferidos pelos infratores, com os consequentes danos aos consumidores.”

• PA 08012.000415/2003-15 (“Caso SDE x Sindicato das Autos Moto Escolas do Distrito Federal”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz; condenação por unanimidade; 38ª SOJ; DOU 25/2/2014, 1ª Seção, p. 92.

• 6. “54. A Representada argumentou que cominar sanções administrativas em razão dos erros pontuais, concorrencialmente irrelevantes, configuraria bis in idem, visto que o ‘Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações – PADO nº 53500.021174/2004, instaurado contra a Oi pela Anatel para investigar a prática de bloqueio default culminou com a aplicação de multa no valor de R$ 1.489.469,96 (um milhão, quatrocentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e noventa e seis centavos)’, rodapé da fl. 4648.

55. Não há como concordar com a argumentação da Representada. Só se configuraria bis in idem se ambos CADE e Anatel tivessem função regulatória, o que não é o caso. A sanção cominada à Representada pela Agência setorial se deu por um ilícito regulatório. Não houve punição por suposta infração concorrencial. Prova disso é que o Conselho Diretor da Anatel, por meio do Despacho de 5765/2011 – CD, de 28 de julho de 2011, fl. 1518, decidiu por encaminhar o processo administrativo ao CADE justamente para que este órgão, responsável por prevenir e reprimir infrações à ordem econômica, analisasse o caso. Assim sendo, eventual punição pelo CADE ocorreria em função de prejuízos à concorrência, e não em função de ilícito regulatório, não cabendo falar em bis in idem.

56. Por isso, rejeito a preliminar.”

• PA 53500.004704/2003 (“Caso TELERJ e outros x Telemar); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior; arquivamento por unanimidade; 55ª SOJ; DOU 2/12/2014, 1ª Seção, p. 21.

• 7. “1. Venho, por meio do presente voto-vogal, reforçar as conclusões do Conselheiro Ricardo Ruiz pela aplicação, no presente feito, da Lei 8.884/94 em favor da Representada, para efeito da escolha dos parâmetros orientadores do cálculo do valor da multa.

2. Pelo que compreendi do cuidadoso voto do em. Conselheiro Ricardo Ruiz, a Lei 8.884/94 foi utilizada tão somente porque se mostrou mais favorável à Representada, pois, se assim não fosse, seria aplicada ao caso a Lei 12.529/11.

3. Tal premissa a de admitir a aplicação da Lei 12.529/11 quando e somente quando esta se mostrar mais favorável a Representados em casos pendentes de julgamento – parece-me correta, uma vez que reconhece uma mudança nos padrões valorativos da sociedade na esfera do direito administrativo sancionador antitruste, sem afetar a segurança jurídica da res judicata administrativa.

4. Com efeito, o cotejo entre a Lei 12.529/11 e a Lei 8.884/94 demonstra de forma clara que, salvo na hipótese de sanção prevista no inciso II, do art. 37 da Lei 12.529/11 (que substituiu o inciso III, do art. 23 da Lei 8.884), os critérios estabelecidos pelo legislador no novo diploma antitruste são presumivelmente mais benéficos do que aqueles anteriormente previstos na Lei 8884/94.

5. No que diz respeito à fixação de penas para as empresas, o art. 37, inc. 1, da nova Lei 12.529/11 não apenas reduziu as alíquotas mínima e máxima previstas na Lei 8.884/94, como também diminuiu a base de cálculo da multa, que deixa de ser o faturamento total da empresa e passa a ser o faturamento obtido no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração.

6. Nem se diga que a nova Lei 12.529/11 seria mais rigorosa, ao deixar claro que a base de cálculo da multa é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado (art. 37, I). Isso porque a anterior Lei 8.884/94 já falava, em seu art. 23, I, no faturamento bruto da empresa. 7. Ora, é de saber comum que ‘empresa’ não se confunde com ‘pessoa jurídica’. Pelo contrário, ao ser definida pela organização e pelo poder de comando, a empresa tem sentido diverso e muito mais amplo do que o de pessoa jurídica. Por essa razão, grupos societários são vistos como uma só empresa – a empresa plurissocietária –, ainda que compostos por várias pessoas jurídicas distintas.

8. Daí porque a nova Lei 12.529/11, ao mencionar expressamente o faturamento da empresa, grupo ou conglomerado, não inovou propriamente no ordenamento jurídico; tão somente explicitou o que já se extraía da anterior Lei 8.884/94, ao prever como base de cálculo o faturamento da empresa.

9. Nesse sentido, o faturamento do grupo ou do conglomerado é o faturamento da empresa. Trata-se de conclusão que, além de ser extraída claramente do texto da Lei 8.884/94, ainda está em consonância com princípio que sempre foi basilar para o Direito Antitruste: o de que a realidade não pode ser eclipsada, disfarçada ou distorcida pelas formas jurídicas.

10. Dessa forma, resta claro que – com a redução das alíquotas mínima e máxima e da base de cálculo da multa – a Lei 12.529/11 define, em uma comparação apriorística com a Lei 8.884/94, critérios mais favoráveis de fixação de penas para empresas que vierem a ser condenadas em processos pendentes de julgamento pelo CADE.

11. O mesmo raciocínio pode ser utilizado em relação aos administradores responsáveis por infrações à ordem econômica, cujos critérios de aplicação de multas encontram-se hoje estabelecidos no art. 37, III, Lei 12.529/11, que substituiu o art. 23, II, da Lei 8.884/94. Como nesses dois dispositivos a multa dos administradores é fixada em percentual sobre a multa da empresa, e esta é presumivelmente menor pela nova Lei, também é de se esperar que a aplicação da Lei 12.529/11 favoreça os administradores cujos processos ainda serão julgados pelo CADE. Note-se que o aspecto mais benéfico da nova Lei aos administradores responsáveis por infrações à ordem econômica exterioriza-se igualmente pela redução das alíquotas mínima e máxima da pena de multa anteriormente prevista e pelo fato de agora se exigir expressamente a comprovação do dolo ou culpa como pressuposto configurador da infração.

12. Por outro lado, o art. 37, inc. II da Lei 12.529/11 revela inegável agravamento dos parâmetros de condenação para associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial, quando comparado à previsão anterior do art. 23, inc. III, da Lei 8.884/94: a multa mínima foi elevada de 6.000 Ufir para R$50.000, enquanto a multa máxima passou de 6.000.000 (seis milhões) Ufir para R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).

13. Sendo certo que a Lei 8.884/94 é mais benéfica nessas situações, não há que se cogitar da aplicação da Lei 12.529/11 na fixação de multas de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial por infrações cometidas durante a vigência da Lei 8.884/94. Daí porque correta a utilização da Lei 8.884/94 no caso concreto, tal como feita pelo em. Relator.

14. Do exposto, no que toca à fixação das penas das infrações cometidas durante a vigência da Lei 8.884/94 e ainda pendentes de julgamento pelo CADE, é possível se presumir com elevada dose de segurança que:

i) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de empresas são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884 e, por isso, devem ser aplicados;

ii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de administradores responsáveis por infrações à ordem econômica são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884 e, por isso, devem ser aplicados;

iii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos anteriormente previstos na Lei 8.884 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação.

15. Obviamente, caso haja a comprovação de que alguma dessas presunções não se mostra verdadeira em um determinado caso concreto, deve-se – em processos pendentes de julgamento pelo CADE e relativos a condutas ocorridas durante a vigência da Lei 8.884/94 – optar pela aplicação da lei mais benéfica ao administrado. Todavia, dadas as alterações realizadas pela Lei 12.529/11 nos parâmetros de fixação da multa antitruste, é extremamente difícil se visualizar algum cenário em que as três presunções acima elencadas não sejam confirmadas, conforme já exposto.

16. Por fim, vale salientar que a aplicação da lei posterior mais benéfica ao administrado no campo do direito antitruste sancionador, em processos pendentes de julgamento pelo CADE, encontra-se em consonância com os princípios da ordem constitucional de 1988, que indicam que a alteração dos padrões valorativos da sociedade em relação à determinada conduta infrativa deve, quando for mais benéfica ao cidadão e quando o respectivo processo ainda não tiver sido julgado pela autoridade competente, repercutir na fixação da pena. Além disso, referida aplicação também está conectada, do ponto de vista axiológico, a outros princípios fundamentais para o exercício do direito punitivo pelo Estado, tais como o da proporcionalidade, o da individualização da pena e o da reprovabilidade.

17. Como é sabido, o direito administrativo sancionador nada mais é do que um braço do direito punitivo estatal. Dessa forma, embora seja certo que ‘a legalidade da atividade sancionadora que se fundamenta no Direito Administrativo possui uma certa flexibilidade’, conforme bem expõe Fabio Medina Osório, é inegável que existe um núcleo de garantias constitucionais relativas ao ius puniendi estatal que se faz sentir em qualquer punição imposta pelo Estado sobre agentes privados.

18. Feitos esses esclarecimentos, não tenho dúvidas de que, na questão colocada no caso concreto, a aplicação da Lei 8.884/94 mostra-se a resposta mais coerente com os propósitos e o espírito da Carta Constitucional de 1988, razão pela qual acompanho integralmente o Conselheiro Relator na realização da dosimetria pena.

É o voto.”

• PA 08012.009834/2006-57 (“Caso SDE x Associação Paranaense dos Produtores de Cal”); Tribunal; voto--vogal da Conselheira Ana Frazão; condenação por unanimidade; 16ª SOJ; DOU 26/2/2013, 1ª Seção, p. 22.

• 8. “3. No presente caso, tratando especificamente sobre a parte sancionatória do direito da concorrência, entendo que é preciso ter cuidado na aplicação das sanções, no entendimento daquilo que é justo. Isso porque, a justiça passa por diversos vetores, como o da reparação, o da dissuasão da prática e demais aspectos que permeiam a penalidade.

4. Na relação entre o ilícito e a sanção aplicada, é necessário observar que há limites de discricionariedade para a autoridade da concorrência. Além dos limites existentes no momento de imputação do ilícito, há os limites da punição. E é nesse segundo aspecto que as partes têm mais se insurgido, sobretudo nos casos de judicialização.

5. Dado que a decisão do CADE é um título executivo lastreado em um ato administrativo, a motivação é o pilar de manutenção ou não da decisão em sede de eventual revisão judicial. Se na formação dessa motivação, utilizam--se critérios que viabilizam a confrontação desses motivos, fragiliza-se a própria decisão, por consequência.

6. Daí que, por exemplo, no momento de quantificar a pena, forem utilizadas estimativas ou quaisquer outros parâmetros com diversas variáveis, cria-se uma fragilidade no ato administrativo. Ou seja, optar com fundamentação frágil por um dado A, ou por um dado B, ambos confrontáveis por diversa fontes, faz com que a solidez do ato administrativo seja colocada em xeque.

7. E uma das consequências dessa prática decisória é o enfraquecimento de uma política inteira. Pois quanto maior for o número de variáveis motivacionais, maior será a incerteza sobre a fidedignidade dos fundamentos da decisão proferida.

8. Nesse contexto surge uma grande preocupação – que tenho manifestado em diversas ocasiões e talvez seja resultado de mais de uma década de atuação judicial – a preocupação do Poder Judiciário com a lógica motivacional da decisão administrativa e se o ato não possui elementos de fragilização.

9. Por isso temos o brocardo ‘O que não está nos autos não está no mundo’, que ao meu ver deve ser utilizado não só para identificar o ilícito, mas também no momento de quantificação das penas: 1) o que há nos autos obrigatoriamente tem que ser usado e 2) o que não há, não pode de forma alguma ser especulado. Isso porque, se são utilizadas especulações com base em critérios outros, como jurisprudência internacional que não possui concomitância ou não guarda premissas muito pertinentes com o caso concreto, a consequência será a vulnerabilização do ato administrativo.

10. Por todo o exposto, é preciso ter consciência de que a política de defesa da concorrência não se inicia e nem se exaure na decisão administrativa do Conselho. E que a política de defesa da concorrência é permeada por toda uma lógica de criar incentivos para colheita de provas e de avaliação dos indícios e que toda a construção do processo será eventualmente avaliada pelo judiciário.

11. Do contrário, podemos estar formando um sistema autista. Um sistema de defesa da concorrência que se satisfaça, mas que não converse com os demais intervenientes que necessariamente precisam atuar nesse setor.

12. Entendo que no momento em que se quantifica uma pena e no momento em que se profere uma decisão, há de se observar os sistemas. E, repetindo, sinto muita falta quando se utiliza única e exclusivamente a vantagem auferida, porém não se fala das outras obrigações que constam na lei. Pois há uma cesta de penalidades. Como por exemplo: a proibição de licitar; a proibição de obter financiamentos de outros órgãos; a determinação de cisão entre outras. Haveria uma simples abstração sobre toda a lógica impressa num plexo punitivo para se calcar apenas e exclusivamente no quantitativo da multa?

13. Dessa forma, observando os outros microssistemas com os quais interagimos, a lógica que o legislador nos entregou é de uma atuação que observe todos os instrumentos de restrição de pena. Na minha ótica, não podemos ficar jungidos única e exclusivamente à perspectiva quantitativa, por que embora ela seja relevante – e isso é indiscutível – ela não é o único elemento contido na nossa Lei de regência.”

• PA 08700.002821/2014-09 (“Caso MPE-MA x SINDICOMB-MA e outros”); Tribunal; voto-vogal do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo; condenação parcial por unanimidade e dosimetria por maioria, nos termos do voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, vencido o Conselheiro-Relator João Paulo de Resende; 106ª SOJ; DOU 13/6/2017, 1ª Seção, pp. 22-23.

• 9. “2. Em primeiro lugar, como bem ressaltou o conselheiro Paulo, esse tema ele envolve não só a questão da vantagem em si, mas qual é o fundamento e qual é a finalidade de se aplicar uma penalidade em um ilícito e para isso a gente tem que entender qual é o objetivo da pena e segundo as teorias historicamente reconhecidas da pena são duas as finalidades da sanção punitiva: 1) responder a um mal causado e 2) dissuadir de modo geral e especifico tal tipo de comportamento.

3. A primeira finalidade consiste no Estado retribuir um mal causado (o ilícito penal ou administrativo) com um outro mal, ou seja, a punição. Uma punição justa para uma agressão injusta. Esse comportamento seria algo exigido pela sociedade para simbolicamente manter o fluxo da solidariedade que a sustenta. Como registra Luiz Regis Prado, estas concepções de pena, ‘tem origem lá no idealismo alemão sobretudo com a teoria da retribuição ética ou moral de Kant – a aplicação da pena decorre de uma necessidade ética, de uma exigência absoluta de justiça sendo eventuais efeitos preventivos alheios a sua essência’.

4. Pune-se por que é infração/pecado, e na concepção destacada nos seguintes trechos e aí por Roberto Lira e Nelson Hungria:

‘Dizem uns que a justiça penal não podendo desinteressar-se da falta moral deve aplicar a todo delinquente com capacidade para compreender as distorções da lei, uma pena aflitiva, isto é, um castigo que importe em retribuição proporcional à falta de moral a consciência pública sente a sua necessidade e o legislador não pode deixar de levar em conta esse estado de alma coletivo’.

5. As finalidades dissuasórias pautam-se por uma visão utilitária da pena. Pune-se porque é útil e não simplesmente porque é pecado. Ameaça-se punir e pune-se considerando as particularidades do indivíduo, porque isto evita novas violações futuras. Sob o aspecto ameaça repousa a função dissuasória geral da pena.

6. A prevenção especial objetiva expor o condenado a medidas juridicamente aceitas que evitem que ele volte a repetir o ilícito em que incorreu.

7. A reparação do dano causado pelo ilícito, especialmente o dano ao patrimônio particular, apontado pelo voto proferido e aqui me refiro ao voto da Conselheira Cristiane Alkmin no caso GLP do Pará. Naquele processo acrescenta-se uma finalidade que não se vislumbra na doutrina tradicional que é a realização de justiça redistributiva, portanto isso não está consagrada da atividade punitiva do estado – a cargo do direito penal e do direito administrativo sancionador –, mas da legislação atinente à relação entre os particulares – tutelada pela jurisdição civil, isso sim, e não pelo direito sancionador.

8. E aqui eu cito lição de José de Aguiar Dias:

‘A reparação civil reintegra, realmente, o prejudicado na situação patrimonial anterior (pelo menos tanto quanto possível, dada a falibilidade da avaliação); a sanção penal não oferece nenhuma possibilidade de recuperação ao prejudicado.’

9. Vê-se, portanto, que a tarefa de recompor patrimônio ao estágio anterior à violação não é uma finalidade precípua do direito penal, ocupado de punir como meio de restaurar a confiança e integridade social. A indenização, atividade que consiste na conversão do dano em pecúnia detalhadamente calculada, e que é aplicável quando a reparação não puder ser feita de modo específico, é uma técnica típica do direito civil. Para punir um crime não é necessário calcular o montante do dano materialmente aplicável, mas apenas dimensionar, segundo os critérios legais, uma punição suficiente sob os prismas retributivo e preventivo. Reaver o montante do dano sempre fica sujeito a interesse do particular lesado e a razão é simples: se ele não quiser, não será esta uma providência necessária para que se alcance a paz social, finalidade maior da ordem jurídica.

10. Nesse sentido do quanto aqui defendido, veja-se que o Código de Processo Penal até admite a possibilidade da ação civil ex-delicto, mas condiciona-a a execução e liquidação definitiva em juízo próprio.

11. O direito administrativo sancionador se justifica na necessidade de controle social de ações que lesam bens jurídicos de modo insuficiente para que se constituam crimes. Como a evolução do direito penal indicou que ele deve ser a ultima ratio, absolutamente seletivo em relação ao universo de condutas passíveis de controle estatal, abriu-se espaço para o direito administrativo sancionador, instância em que ordinariamente não se admite pena privativa de liberdade, mas que há abrangência mais ampla. Sendo esta a gênese do direito administrativo sancionador, os princípios que o orientam estão muito mais ligados ao direito penal que ao direito privado. Por esta razão, entendo que um cálculo minudente do dano provocado pela conduta anticoncorrencial, bem como do benefício auferido por infrator, tem lugar próprio na seara da reparação civil de danos, devendo sua importância ser relativizada no direito administrativo sancionador. Para este cabe dimensionar sanção que se mostre suficiente, tendo em conta as finalidades dissuasória e retributiva. Tal dicotomia é respaldada pela prática comparada, valendo citar o trecho de relatório de recente mesa redonda ocorrida em fórum da OCDE:

‘A concretização pública das leis antitruste é levada a cabo por autoridades de defesa da concorrência e objetiva razões de interesse público. As iniciativas privadas de efetivação são baseadas em ações de reparação de danos propostas por entidades privadas que buscam indenização decorrente de ilícitos anticoncorrenciais. Ambos tipos de iniciativa colaboram para uma legislação de defesa da concorrência efetiva’

12. Por todas essas razões, e não é à toa que o artigo 37 da lei usa o termo vantagem auferida e não dano para parametrizar o cálculo da sanção e aí por obvio, dano e vantagem auferida não são a mesma coisa, como bem--dito até pela Conselheira Cristiane Alkmin, e o objetivo da sanção do CADE não é indenizatório e sim punitivo e dissuasório. Para um efeito de punição e dissuasão a lógica subjacente da sanção aplicada ao infrator seja maior do que a vantagem auferida por ele obtida com a conduta. O que se quer ao final é que a infração não tenha valido a pena para que o infrator se sinta severamente punido e não infrinja novamente. O foco, portanto, é na definição de sanção vs. vantagem obtida pelo infrator e não sanção vs. dano causado a coletividade ou a particulares. Para isso, como previsto na própria lei, existem as ações de reparação de danos, inclusive passíveis de serem movidas pelo Ministério Público em prol da coletividade e aí vale destacar novamente alguns estudos da OCDE, o que farei mais para frente.

13. Antes de tratar dos cálculos e das metodologias utilizadas para cálculo de vantagem auferida vale tecer alguns comentários acerca da interpretação jurídica que se dá para o termo de vantagem auferida disposto no artigo 37, inciso 1 da lei de defesa da concorrencia. O objetivo da divergência na minha visão, conforme até já destacado pelo Conselheiro Paulo, é que o termo vantagem auferida disposto na norma vem sendo interpretado de maneira equivocada por parte do Conselho que defende a aplicação do cálculo de vantagem auferida como base da aplicação de multa. Para se extrair o melhor significado do referido texto vale uma pequena explicação de como se interpretar cientificamente uma norma valendo-se dos instrumentos de metodologia já consagrados, coisa que eu já fiz em voto anterior, inclusive voto vogal do caso de cartel do gás do Pará (GLP do Pará).

14. Portanto, existe uma metodologia específica para se interpretar a norma e muito embora a vantagem auferida esteja inserida e já contemplada no artigo 37, a interpretação gramatical não é a mais adequada neste caso e aí darei um exemplo que a gente ouve, em regra, nas nossas cadeiras de direito do começo do curso quando a gente vai tratar de hermenêutica. O exemplo é o da placa de grama escrito ‘não pise na grama’, o que quer dizer ‘não pisar na grama’? Quer dizer que eu posso rolar na grama, eu posso ‘plantar bananeira’ na grama? Não. A interpretação não é gramatical e, portanto, esse é um exemplo claro de que a interpretação gramatical muitas vezes não é a mais adequada. O que está dizendo ali é não pise na grama, não role na grama, ao final não estrague a grama. Esse é o objetivo, portanto, que foge e vai muito além da interpretação gramatical dos dispositivos legais.

15. Os principais métodos de investigação jurídicos desenvolvidos ao longo da história são o exegético, o dogmático e o histórico sociológico que nesse caso é o que se aplica justamente o histórico sociológico com uma visão muito mais holística e não literal do termo vantagem auferida. Apenas para complementar o que eu venho dizendo nesse voto, e principalmente no que diz respeito a metodologia, eu entendo que a metodologia utilizada para cálculo de vantagem auferida não tem um padrão e não segue um rigor técnico adequado para conferir segurança jurídica, principalmente quando se trata de direito sancionador. Eu procurei fazer um estudo, e aí já tem vários outros estudos, mas eu procurei fazer um especificamente em relação aos votos que foram proferidos pelo CADE em relação a vantagem auferida, mas antes, contudo eu gostaria de voltar em um caso concreto citado pela Conselheira Cristiane Alkmin que é o gás GLP do Pará, o que mostra uma divergência grande entre dois economistas, um ex-Conselheiro e outro uma Conselheira dessa casa em relação a metodologia utilizada.

16. No voto do ex-Conselheiro Márcio de Oliveira Júnios, que foi o voto-vista, inclusive voto condutor e vencedor naquele caso específico, ele trouxe uma abordagem diferente da trazida pela Conselheira, destacando sete críticas à utilização da vantagem auferida como critério principal para aplicação da sanção administrativa.

17. E são elas: primeiro, a vantagem auferida é apenas um dos elementos que integram os critérios de dosimetria do artigo 45 da Lei 12.529. Há um caráter multidimensional, sendo possível aplicação de medidas acessórias que, em conjunto com a penalidade pecuniária, promovem a dissuasão da conduta.

18. Segundo, há o considerável risco de subpunição de um cartel que ‘falhou’. É possível que os cartelistas não tenham absorvidos lucros com o cartel, mas os danos sociais já estarão instalados como por exemplo troca de informações. Afirma o conselheiro que ‘como a punição reflete a reprovabilidade social de um cartel, admitir que esse tipo de cartel não lesou a ordem pública porque não auferiu vantagem monetária não me parece proporcional e tampouco pertinente às melhores técnicas do direito administrativo sancionador. Para isso para que ele possa ser um conceito minimamente seguro a fundamentação das estimativas devem demonstrar que houve essa internalização, o que requer uma análise muito mais aprofundada em relação a condição econômico financeira da própria empresa além das condições estruturais do mercado analisado’.

19. Terceiro, as estimativas de sobrepreço assumem por derivação lógica que cartéis analisados sejam apenas de preços. Contudo, não há como separar a estratégia de um cartel, se somente de preços ou de quantidade, afirma o ex--Conselheiro Márcio. Em licitações a dinâmica é diferente, de maneira que, por diversas vezes, apenas conclui para divisão de mercado sem indícios de combinação de preço.

20. Quarto, este ponto levanta pelo ex-Conselheiro Márcio se refere a que não se pode assegurar que todo sobrepreço é oriundo de cartelização. É possível o sobrepreço ou parte dele tenha origem da dinâmica natural do mercado.

21. Quinto, há uma falsa presunção de que as vantagens do cartel sejam igualitariamente repartidas entre os participantes do cartel na medida de suas participações, o que afronta por obvio a individualização da pena. Para o voto-vista um exemplo claro disso é um cartel ‘hub and spoke’ em que ‘pode haver a divisão artificial da demanda, porém pode abranger esquemas paralelos de compensação para o coordenador do cartel.’ Logicamente essa diferença de premiação do cartel influencia diretamente na vantagem auferida e considerando a individualização da pena, o cálculo de multa, portanto, a ser aplicado.

22. Sexto, a dificuldade de isolamento do cartel do contexto fático do mercado e da empresa. É possível que o sobrepreço tenha origem tanto na operação do cartel quanto em outro ilícito qualquer, seja relacionado a defesa da concorrência ou não, por exemplo, corrupção, o como é o caso de alguns carteis em licitação.

23. Sétimo e último, a análise contrafactual, ou but--for price, deve ser a principal preocupação desse tipo de análise. Deve-se inicialmente avaliar qual seria a maximização do lucro de um dado mercado sem o cartel para em seguida encontrar o nível de desvio causado pelo preço do cartel em relação ao preço do equilíbrio. O contrafactual deve representar um parâmetro de comparação seguro para promover a confiabilidade à conclusão. Com isso ficamos em uma dificuldade quase intransponível. Como garantir que determinado mercado não possui cartel ou que o preço não é influenciado por outro tipo de ilícito? Segundo o voto-vogal estabelecer um dado mercado como contra factual pode indiretamente implicar em um salvo conduto antitruste. Esses são os aspectos relacionados as críticas as metodologias utilizadas no voto relator do gás do GLP do Pará.

24. Portanto, os indícios são que os resultados dessas estimativas econômicas são possivelmente ainda mais falhos que os próprios modelos econômicos são capazes de apurar. Isso por que os modelos econômicos precisam simplificar a realidade do cartel utilizado, exemplo: presume-se que durou de forma uniforme durante certo período de tempo, que havia concordância perene entre os membros do cartel, que os fatores essenciais como preços e oferta eram decididos de forma racional e economicamente precisa e assim por diante. Entretanto, o fato é que na vida real cartéis não são assim. Não raro, há interrupções, desavenças, desvios do acordo, acordos mal definidos, parametrização de variáveis como preço e oferta altamente cambiantes e por vezes muito confusas. O arcabouço probatório disponível para fazer essa análise é quase sempre altamente fragmentado. Uma investigação de cartel é um álbum de fotos e não um filme contínuo que relata a vida do cartel. Isso para tratar especificamente do caso mencionado e da metodologia do caso do gás do Pará.

25. Para corroborar que tal metodologia e essas estimativas econômicas geram muito maior segurança jurídica do que a metodologia aplicada pelo CADE eu resolvi fazer um estudo de todos os votos já emitidos aqui pelo CADE do período de 22 de junho de 2016 a 22 de abril de 2017 pelos membros do plenário do CADE que se dedicam a indicar aplicação de multa a partir de estimativa de vantagem auferida. É possível analisar o seguinte sobre procedimentos de aplicação. E aqui a gente vai ver se nessa aplicação na utilização da vantagem auferida ou desses instrumentos econômicos ou dessa metodologia para o cálculo base de aplicação de multa, se existe uma coerência, se existe uma formula única ou se existe pelo menos um padrão que está sendo utilizados no CADE nos votos que já foram proferidos. Por exemplo, o Conselheiro João Paulo de Resende defende a aplicação de um percentual predeterminado em regra 10% do volume de vendas havido ao longo do cartel como presunção de sobrepreço.

26. A Conselheira Cristiane Alkmin, por seu turno, aplica a metodologia de encontrar nos dados disponíveis evidências de um ou mais preços que devam ser considerados contrafactuais, ou seja, os preços que seriam praticados em ambiente competitivo caso o mercado em questão não estiver tiver submetido à acordo colusivo. A diferença entre preço unitário contrafactual e o preço unitário efetivamente aplicado multiplicado pelo volume vendido ao longo da duração do cartel é que indicaria a estimativa adequada de benefício auferido. Enunciadas o que pode ser apontadas como as regras de preferência de cada um dos Conselheiros, forçoso observar que cada uma delas apresenta técnicas diferentes de estimação que podem levar a resultados muito distintos. Tais resultados teriam um impacto direto no dimensionamento da multa devido em razão de processo sancionador. Para além da diferença entre técnicas aplicadas por cada um dos membros do tribunal do CADE, é de ver que os votos dos próprios Conselheiros, na minha visão, pelo estudo levantado, ostentam flexibilizações significativas das regras, justificadas pelas particularidades dos casos postos a julgamento.

27. O Conselheiro João Paulo de Resende, por exemplo, embora aponte como regra um percentual de sobrepreço determinado de 10%, já sustentou que em alguns processos esse percentual deveria ser modificado para 2%, como no caso dos requerimentos Requerimentos nº 08700.000098/2017-76 e 08700.000120/2017-88, assinados pelas empresas Agility Public Warehousing Company K.S. C.P., Geodis Wilson Management B.V. e Geodis Gerenciamento de Fretes do Brasil Ltda. Entendeu-se que o percentual deveria ser de 2% e não de 10%, por haver provas que o cartel apenado implicou em contrato ilegal para repasse uniforme de encargo público que equivaleria a esse percentual.

28. Outro exemplo é o Requerimento nº 08700. 006546/2016-64, do Grupo Siemens, que adotou percentual de 20% por entender que o percentual de 10% deve ser dobrado em casos de cartéis internacionais. Adotou-se medida majorada de proporcionalidade por se considerar que cartéis internacionais tendem a ter lucratividade maior, não recolhem tributos no país importador e haveria maior dificuldade na sanção.

29. Ainda nos Requerimentos nº 08700.004016/2016-81 e 08700.003945/2016-73 o Conselheiro tampouco trabalhou o percentual fixo de 10% para estimar as vantagens auferidas. Ao invés, se utilizou de cenários de sobrepreço 10%, 15% e 20%, como se tratava de carteis de licitações especificas ocorridas no ano de 2006, 2008 e 2011. Utilizou como base de cálculo o faturamento apenas com estes contratos e não os totais das requerentes dos anos ou períodos em que ocorreram as vendas supostamente viciadas.

30. No processo administrativo nº 08012.009645/2008-46 (cartel dos alimentos para nutrição especial) também afastou o percentual de sobrepreço de 10%, ante a justificativa de produtos essenciais para certas pessoas com baixa elasticidade preço demanda.

31. Além disso apesar de considerar que o percentual de sobrepreço deve incidir sobre o faturamento efetivamente apurado sobre a influência do cartel, o Conselheiro João Paulo em algumas ocasiões usou dado de faturamento de período diferente daquele em que efetivamente ocorreu a conduta. Assim foi, por exemplo, nos Requerimento nº 08700.008241/2013-44, 08700.010978/2015-99 (UTC), 08700.011995/2015-43 (Andrade Gutierrez), 08700.003764/2015-66 (Modine do Brasil), 08700.007074/2015-86 (JP Morgan Chase), 08700.007418/2015-57 (Citicorp), 08700.007789/2015-39 (HSBC Bank), 08700.006946/2015-99 (Barclays), 08700.007064/2015-41(Deustche Bank). Tal proceder, ainda que justificado na questão da indisponibilidade dos dados, aumenta a potencial controvérsia sobre a o valor adequado da multa.

32. Em uma terceira família de casos, sob o fundamento da indisponibilidade de informações, não foi feita qualquer estimativa de vantagem auferida. Isto aconteceu, por exemplo, nos Requerimentos nº 08700.004433/2016-24 (Brampac), 08700.004554/2016-76 (Nicoll Indústria Plástica), 08700.003897/2016-13 (BR Plásticos Indústria Ltda.), 08700.002108/2016-27 (Alstom), 08700.000843/2016-04 (Grupo OW/WW). Se uma observação empírica indica que uma quantidade significativa de casos não é possível estimar vantagem auferida, é de se pensar se realmente a multa deve ter por elemento central o valor da vantagem auferida sob pena de se ter claramente duas regras de proporcionalidade incomunicáveis por conta de uma simples questão processual incidental: a disponibilidade ou não de dados de volume de faturamento afetado pelo cartel.

33. Relativamente ao conselheiro João Paulo de Resende, a Conselheira Cristiane Alkmin tem menor volume de votos discutido em relação a esse caso de vantagem auferida. Inobstante, sublinhou que de modo genérico, por diversas vezes, a sua insatisfação com o fato da metodologia de dosimetria do CADE não ter como ponto central a qualificação da vantagem auferida ou mesmo, do dano ((ver, por exemplo, Requerimentos nº 08700.008241/2013-44 (Posto Trovão), 08700.010997/2015-15 (Hitachi), 08700.009213/2015-14 (Ec Tokin), 08700.001449/2015-02 (Rubycon Corporation), 08700.011024/2015-01 (Schaeffler Friction), 08700.001444/2015-71 (Kawasaki Kisen Kaisha), conforme inclusive relatado neste caso especifico que estamos julgando. Em julgamento de processos administrativos foi até mais detalhista. Sua linha de pensamento se distingue da do Conselheiro João Paulo de Resende basicamente por tentar buscar dentro do caso concreto os elementos que apresentam o preço provável em caso de inexistência de mácula no comportamento competitivo das empresas. A sensibilidade às fontes dos dados aos cenários e aos modelos estatísticos são mais notadas nessa linha de raciocínio do que na linha encaminhada pelo Conselheiro João Paulo de Resende.

34. No cartel, por exemplo, do cartel do gás do Pará (PA nº 08012.002568/2005-51), estimou o dano utilizando dois modelos, chegando a um resultado por exemplo de 48 milhões e outro resultado de 97 milhões. A diferença entre as duas quantidades é um exemplo da dificuldade da previsibilidade e da confiabilidade do cálculo e neste caso, diferentemente dos demais, ainda multiplicou o valor pela probabilidade de punição e ainda aplicou um aumento de 20% da multa em função de outras condutas.

35. Em dois casos, cartel de memória DRAM (PA nº 08012.005255/2010-11) e cartel de CRT (PA nº 08012. 005930/2009-79, fez o cálculo tendo como base de cálculo as exportações para o Brasil. No primeiro, como não conseguiu calcular o dano, utilizou um percentual de 10%, enquanto que no segundo, com base no cálculo do Conselheiro João Paulo de Resende, aplicou 17,6%.

36. Na indução de conduta comercial uniforme no transporte de carga em Santos (PA nº 08012.000504/2005-15), aplicou multa em UFIR, mas fez o cálculo do sobrepreço, sendo o melhor exemplo da dificuldade de estimativa do dano. No cenário mais conservador, com sobrepreço de 50%, o dano teria sido de 847 milhões. Num cálculo ‘mais realista’, com sobrepreço de 67%, dano de 1,130 bilhão de reais. No caso do sobrepreço de 83%, 1,4 bilhão de reais. No caso do sobrepreço de 117%, 2 bilhões de reais.

37. No cartel do leite tipo C (PA nº 08012.010744/2008-71), ela partiu de 15%, com base no Guia de TCC, na página 28, que prevê que é a base de cálculo que serve de referência inicial para acordos de TCC. Contudo, ela aplicou esse percentual sobre o mercado relevante.

38. Feito esse panorama sobre o modo de proceder que vem sendo sugerido, a despeito do mérito em se discutir o tema, que eu acho realmente importante, é forçoso constatar que não existe regra clara e segura que permita a utilização intensiva de cálculos de vantagem auferida em processos antitruste. Para além disso, não há consenso sobre a necessidade de se tratar de instrumento que deve ser plenamente dominante na dosimetria. O interesse na discussão da vantagem auferida, não tenho dúvida, é evidente, sendo tema de forte destaque do plenário do CADE na atualidade. A motivação utilizada para desenvolvimento dessa discussão na instituição tem sido uma suposta, na minha visão, arbitrariedade na eleição para base de cálculo e das alíquotas de multa. Tal leitura exige do CADE uma uniformidade de tratamento que seria danosa à própria atividade administrativa sancionadora por que ignoraria exigências especificas de caso concreto, mais do que isso, a crítica ignora que sequer existe uniformidade na apuração da vantagem auferida. As justificativas utilizadas para motivar variações nos cálculos de vantagens auferidas são de mesma ordem das utilizadas da sistemática atual a título de aplicação do princípio de proporcionalidade, sendo que os efeitos dessas circunstâncias de proporcionalidade tem sido mais previsível do que nos cálculos de vantagem auferida.

39. E por fim, eu gostaria apenas de dizer como o mundo trata isso, como a OCDE trata da questão. Em 2011 um estudo da OCDE com base em contribuições de vários países sobre o tema do estudo ‘quantification of harm to competition by national court and competition agency’. Tratou do tema diretamente e algumas conclusões podem ser depreendidas. A primeira delas é que calcular dano decorrente de condutas anticompetitivas é uma tarefa muito difícil. A segunda demonstra que calcular danos é altamente custoso para autoridade antitruste. No mesmo sentido, diz Hovenkamp, os métodos utilizados têm sido muito custosos para a administração. A terceira esta intimamente ligada a segunda e afirma que não há rotinas simples e automáticas para esse cálculo o que torna sua aplicação em casos concretos, que se multiplicam nas prateleiras das agencias antitruste, ainda mais custosas. A quarta conclusão é que o resultado final do cálculo é inerentemente falho. Isso é o que diz a OCDE e no mesmo sentido diz Hovenkamp que o cálculo é falho e aqui são os precedentes do CADE analisados, os que acabei de relatar, principalmente o caso que na minha opinião é um emblemático em relação a esse cálculo de vantagem auferida é o cálculo utilizado pela Conselheira Cristiane no caso do GLP do Pará, que foi inclusive o voto vencido, e que mostra a divergência muito grande entre as metodologias utilizadas, o que gera, portanto, insegurança jurídica para aplicação de multa, ou seja, de sanção. Aqui há de se destacar que estamos tratando de direito sancionador e não de direito civil de reparação de danos, portanto há de se ter um cuidado muito maior quando se trata de direito administrativo sancionador tendo em vista o bem aí tutelado e os direitos e garantia individuais quando se trata desse tipo de matéria.”

• PA 08700.002821/2014-09 (“Caso MPE-MA x SINDICOMB-MA e outros”); Tribunal; voto-vogal do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo; condenação parcial por unanimidade e dosimetria por maioria, nos termos do voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, vencido o Conselheiro-Relator João Paulo de Resende; 106ª SOJ; DOU 13/6/2017, 1ª Seção, pp. 22-23.

• 10. “DOSIMETRIA EM OUTRAS JURISDIÇÕES

União Europeia – DGCOMP

A legislação da União Europeia definiu como limite legal para sanções administrativas pelo órgão europeu de defesa da concorrência (DGCOMP) o montante equivalente a 10% do volume total de negócios da empresa no último ano em ocorreu a conduta. O volume total de negócios equivale a todo o faturamento comercial da empresa. Embora o valor seja menor que o percentual máximo autorizado pela legislação brasileira, é importante destacar que, lá, o limite é calculado sobre o faturamento total da empresa (ou do grupo). Por não mencionar ramo de atividade, ou mercado relevante, ou produto objeto da conduta, a norma tem claramente a intenção de definir um limite relacionado ao porte da empresa, e não um valor de alguma forma proporcional à gravidade ou ao dano causado com a conduta ilegal. Além disso, é um limite simples e de fácil averiguação.

Como a legislação estabelece um limite referenciado no porte da empresa, o guia publicado pela União Europeia estabelece as regras de como será definido, dentro do limite permitido por lei, o valor efetivamente a ser aplicado de multa às empresas infratoras. Impossível deixar de enfatizar que o guia menciona, já em seu segundo parágrafo, a importância de aplicar multas referenciadas na gravidade e na duração da conduta.

Isso posto, a sistemática ali definida pode ser suficientemente resumida da seguinte forma:

1. Obter o valor das vendas dos bens/serviços direta e indiretamente afetados pelo cartel, na área geográfica da União Europeia, no último ano de participação da empresa na conduta (item A.13).

2. Aplica-se uma alíquota entre 15% e 30% sobre o valor das vendas no último ano. O valor efetivo da alíquota dependerá da gravidade da conduta (item A.22 e ICN 2017).

3. Multiplica-se, então, esse valor pelo número de anos de participação da empresa na conduta (item A.24). Isso define o valor base da multa.

4. Sobre o valor base será ainda aplicado um adicional de 15% a 25% como elemento dissuasório adicional para que as empresas não entrem na conduta (item A.25).

5. Por fim, sobre esse valor base, aplicam-se descontos ou aumentos em função de agravantes ou atenuantes da conduta (item A.27).

6. Esse valor deve estar limitado a 10% do volume total de negócios (ou faturamento bruto total) da empresa no último ano da infração.

Algumas provisões específicas são definidas para implementar essa sistemática. Uma é de especial relevância. No caso de o valor das vendas não ser fidedigno, o órgão poderá usar ‘a melhor informação disponível’ (item A.15). Períodos inferiores a seis meses serão considerados seis meses; períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão considerados um ano (item A.24). Tal métrica revela a preocupação em guardar relação direta com o prazo da conduta, mesmo em casos em que a duração não é tão precisa. Isso deixa muito claro que existe uma separação bem definida entre a forma com que o cálculo é feito e o limite superior de aplicação de multa: o limite é de 10% do faturamento total de um ano da empresa, enquanto a multa é baseada em uma conta de até 30% do valor das vendas durante a conduta. Essa distinção é importante para entender como tem havido confusão na interpretação do art. 37 da Lei 12.529.

Reino Unido – OFT

O órgão responsável por aplicar penas pecuniárias antitrustes no Reino Unido é o OFT – Office of Fair Trade. O Guia do Reino Unido é conhecido como OFT’s guidance as to the appropriate amount of a penalty, e sua edição é de 2014. Existe uma particularidade da legislação antitruste britânica que estabelece que o OFT é obrigado a publicar um guia de dosimetria antes de aplicar multas, o que demonstra a preocupação daquela jurisdição em garantir previsibilidade ao processo de punição de carteis. O Guia estabelece como objetivo da política de aplicação de multas do OFT ‘impor multas pecuniárias severas, em particular em relação a acordos entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados e outras atividades de cartel’ para ‘garantir que a ameaça de multas irá dissuadir tanto as empresas infratoras como outras empresas que possam estar considerando condutas anticoncorrenciais’. Por diversas vezes o guia enfatiza que o seu objetivo é dissuasório, ou seja, impedir que empresas venham a cometer infrações antitruste.

Também na legislação britânica existe um limite para a aplicação de multas pecuniárias: 10% do faturamento mundial da empresa. Atenção, novamente, para o fato de que o limite é uma medida da capacidade econômica da empresa de pagar a multa, e não algo que guarda relação com a gravidade da conduta, uma vez que o faturamento mundial da empresa é considerado. O Guia traz uma rotina de seis passos para a aplicação da multa (six-step approach), reproduzido abaixo:

1. Definir uma alíquota de até 30%, a depender da gravidade do cartel, e aplicá-la sobre o faturamento relevante, entendido como o faturamento no mercado relevante (nível produto e nível geográfico) no último ano (12 meses) de duração da conduta. Do faturamento relevante serão deduzidos devoluções e tributos. O faturamento relevante será obtido da contabilidade auditada da empresa.

2. O valor calculado com base no item anterior será multiplicado pelo número de anos da conduta, sempre se arredondando para cima em casos de a duração não coincidir com anos completos.

3. São feitos ajustes para agravantes (reincidência, liderança, envolvimento do alto escalão, coerção sobre outras empresas, continuação da conduta após início da investigação, dolo) e atenuantes (agiu sob coação, dúvida razoável quanto à ilicitude, adoção de mecanismos de compliance, cooperação com a autoridade na investigação).

4. O OFT poderá então aumentar ou diminuir o valor da pena para garantir proporcionalidade e dissuasão em relação ao tamanho das empresas.

5. Se a multa calculada ultrapassar 10% do faturamento mundial da empresa no ano anterior ao da aplicação da pena, ela será limitada a esse valor. No caso de associações, a pena máxima será equivalente a 10% da soma dos faturamentos mundiais das empresas membro da associação (item 2.23). Punições já aplicadas em outras jurisdições (em especial na União Europeia) serão levadas em consideração na aplicação da multa pelo OFT.

6. Reduções serão aplicados em caso de a empresa ter firmado acordo de leniência ou aceitar encerrar o caso sem recurso ao poder judiciário.

Essa sistemática guarda forte correlação com aquela aplicada pela União Europeia, conforme discutido acima. A principal diferença é o desconto de tributos do faturamento por parte da autoridade britânica.

Estados Unidos – DoJ

Os norte-americanos não têm um guia específico para dosimetria em casos de cartel. Eles possuem uma norma geral para punições por todos os tipos de infração e crimes previstos em inúmeras legislações específicas. O documento se chama Guidelines Manual e é atualizado anualmente. A produção de um documento único, baseado em um sistema de pontuações, é, aparentemente, uma forma de comparar as gravidades das diferentes infrações, o que denota um esforço ímpar em dar proporcionalidade às multas aplicadas e, talvez mais importante, garantir a previsibilidade das multas em diferentes cortes e jurisdições.

A parte R do Guia Geral (§ 2R1.1, página 323) trata das infrações concorrenciais, basicamente cartéis (licitações, fixação de preço ou alocação de mercado). Lá consta uma tabela em que a gravidade da infração pode variar de 12 a 29 pontos, sendo que a infração mais grave prevista no Guia é de 43 pontos. Para cartéis, no entanto, essa sistemática de pontos é usada apenas para a aplicação de penas de privação de liberdade, pois para a aplicação de multas pecuniárias para empresas, há uma instrução especial que define literalmente em 20% do volume de vendas afetado pela conduta (item d) a multa base da empresa. Essa multa base é então multiplicada por fatores que variam entre 0.75 e 2.0, a depender do grau de culpabilidade da empresa (basicamente, agravantes e atenuantes por fatores subjetivos).

Dos guias apresentados aqui, o norte-americano é o único que, a princípio, estabelece uma alíquota fixa predeterminada, e não um limite de alíquota, através da tal instrução especial. No meu entendimento, essa estratégia é uma forma que o guia geral de punições dos EUA encontrou para lidar com a dificuldade de se estimar vantagem auferida. Como pode ser visto claramente, o § 8C2.4 (a) estabelece que a multa pecuniária deveria ser o maior valor entre: i) a multa prevista no sistema de pontuação, ii) a vantagem auferida com a conduta ou iii) a perda causada pela conduta. No entanto, o § 8C2.4 (c) prevê que, se o cálculo tanto da vantagem auferida quanto do dano causado for excessivamente complicado ou prolongar o processo de dosimetria, esses valores não deveriam ser usados para essa finalidade, utilizando-se a regra dos 20%.

Observa-se, portanto, o respeito ao princípio de simplicidade.

Alemanha – Bundeskartellamt

A Bundeskartellamt, da Alemanha, é outra das cinco autoridades da concorrência que recebeu 5 estrelas da GCR em 2013. A autoridade também possui um guia, chamado, em inglês, de Guidelines for the Setting of Fines in Cartel Administrativo Offence Proceedings, ou seja, uma guia de dosimetria para sanções administrativas, literalmente.

A lógica do sistema alemão é análoga à dos demais países analisados até aqui. O limite legal para aplicação de multa de cartel é de 10% do faturamento total da empresa (ou grupo) no ano anterior à decisão da autoridade. Dentro desse limite, a agência define a multa com base na seguinte regra, traduzida ipsis literis do parágrafo 10º do Guia: o Bundeskartellamt presumirá um ganho ou dano potencial de 10% do faturamento da empresa obtido com a infração ao longo do período de infração.

A partir desse valor base, um multiplicador é aplicado para proporcionalizar a pena de acordo com o tamanho da empresa. O multiplicador para pequenas empresas (faturamento global menor que E$ 100 milhões) varia de 2 a 3 vezes, enquanto para grandes empresas (maior que E$ 100 bilhões), o multiplicador deverá ser superior a 6 vezes. Para definir qual multiplicador aplicar (por exemplo, que número entre 2 e 3 para pequenas empresas), a autoridade levará em consideração a natureza da conduta, agravantes e atenuantes. Em casos de cartel hardcore, segundo o parágrafo 16, a multa ficará mais próxima do limite superior. Ou seja, para cartéis, a multa na Alemanha é de, pelo menos, duas vezes o valor estimado do ganho ou dano, na forma de 10% do volume de vendas afetado durante a duração da conduta.

Importante destacar, por fim, que o parágrafo 17 do guia alemão estabelece que a punição da infração (conforme tais regras) ocorre sem prejuízo do direito da autoridade de buscar reparação do dano, tanto no âmbito do mesmo processo administrativo ou de outro instaurado para esse fim. Ou seja, ainda que baseada no dano ou vantagem, a multa não cumpre um caráter reparatório, apenas dissuasório, como tem se defendido aqui.

França – Autorité de la Concurrence

Por meio da Notice of 16 May 2011 on the Method Relating to the Setting of Financial Penalties, a autoridade francesa também revela aos agentes de mercado seu método de aplicação de penalidades pecuniárias. Ali, o limite máximo de aplicação de penas é semelhante ao do Reunião Unido: 10% do maior faturamento anual bruto no mundo dentre os anos de prática da conduta. Em complemento ao limite dado em Lei, o guia traz a metodologia à qual a autoridade deve se submeter, reforçando que deve ‘impor sanções pecuniárias de um modo consistente’. Também interessante no guia francês é a menção expressa de como a autoridade traduz gravidade da infração e dano causado à economia (dois itens do art. 45 da lei brasileira):

Para traduzir apreço pela seriedade dos fatos e pela importância do dano imposto à economia em um valor monetário, a autoridade define o valor básico da penalidade como uma proporção do valor das vendas, feitas por cada empresa, de produtos ou serviços relacionados à infração. O valor dessas vendas constitui uma referência apropriada e objetiva, na medida em que permite proporcionalizar, no caso a caso, a base da multa pecuniária à escala econômica da infração, de um lado, e ao peso, no setor ou mercado, da empresa infratora, de outro.

Ou seja, trata-se, novamente, do valor das vendas afetadas pela prática infratora. O valor base obtido a partir da proporção das vendas afetadas é então ajustado em função do tipo de conduta (se cartel hardcore, por exemplo), do setor afetado (serviços públicos e licitações são considerados mais sérios), do tamanho da empresa (assim como o faz a autoridade alemã) e de outros fatores. Especificamente na definição da multa, a autoridade francesa segue o disposto no item 2, que pode ser resumido basicamente em:

1. A autoridade toma o valor de vendas afetadas pela conduta durante o ano mais representativo dentre os anos de duração da conduta;

2. Aplica-se percentual entre 15% e 30% (para casos de cartel hardcore)

3. Para cada ano adicional de conduta, a autoridade adiciona 50% do valor definido para o ano de referência (por exemplo, para uma conduta que durou três anos e foi aplicada alíquota de 20%, o valor final da multa será de 40% (20% + 10% + 10%) do valor das vendas do ano de referência.)

4. Assim como nos outros países, a partir desse valor, a autoridade aplica acréscimos ou descontos em função de circunstâncias atenuantes (furou o cartel, foi coagido a participar, teve autorização regulatória, condição falimentar) ou agravantes (liderança, coagiu outros, atua em vários setores da economia, reincidência).

5. O valor é contraposto ao máximo legal e aplicado apenas se estiver dentro desse limite.

Em síntese: todas as jurisdições analisadas, ainda que cada qual com sua idiossincrasia, calculam uma multa--base correspondente à aplicação de uma alíquota sobre o valor das vendas afetadas pela conduta considerando todo o período de sua duração, faz ajustes específicos desse valor em função de fatores atenuantes e agravantes, e, finalmente, compara o valor final obtido com o máximo legal permitido. Parece ser um indicativo de que essa sistemática foi a que mais se adaptou à evolução dos modelos institucionais.”

• Req. 08700.007979/2016-37 (“Caso Liquigás”); Tribunal; voto-vogal do Conselheiro João Paulo de Resende; proposta de TCC homologada por unanimidade; 110ª SOJ; DOU 12/9/2017, 1ª Seção, p. 26.

• 11. “(1) Observação

4. Conquanto todos tenham o conhecimento da agenda que tenho trazido à mesa há mais de dois anos, acerca da relação que entendo que deveria haver entre ‘sanção, vantagem auferida e dano’, com o propósito de dar proporcionalidade e razoabilidade às sanções pecuniárias; gostaria de lembrar e enfatizar que, tanto em casos de PA como em TCC, não tenho o hábito de deixar de acompanhar o relator por discordância unicamente sobre a sanção pecuniária proposta. Especificamente em relação aos TCC, faço questão de separar os dois temas, em especial, em respeito à exitosa política de TCC, que deve ser mantida de forma previsível pelo Conselho.

5. Tenho agido desta maneira, vale repetir, porque não julgo nem conveniente e nem oportuno (para ninguém – Cade, advogados/economistas e empresas) que o Tribunal vote de forma surpreendente, mudando de posição com relação a este tema em particular, sem antes debater com a sociedade. Entendo, assim, que, se, por ventura, esse Tribunal mude de direcionamento, que, antes, este novo entendimento seja expressado de maneira clara à sociedade. Afinal, segurança jurídica, dissuasão e proporcionalidade da sanção são os três atributos que considero desejáveis e com pesos iguais.

6. Aliás, quero esclarecer que não vejo que haja um trade off entre ‘segurança jurídica e proporcionalidade da sanção’, pois é possível alcançar os dois objetivos ao mesmo tempo. Esse, para mim, é um falso dilema. Para que tal ponto fique mais claro, convido-os ao seguinte exercício: se buscarmos apenas por ter segurança jurídica, não bastaria colocarmos uma multa linear fixa, para qualquer conduta, por exemplo, de R$ 1000!? Seria dissuasória uma multa desta monta? Seria proporcional? Seria razoável? Eu entendo que não e acho difícil que alguém defende que seja. Portanto, a busca apenas por segurança jurídica, ao meu ver, é um equívoco. A multa não é um fim em si próprio, mas um instrumento para dissuadirmos tanto o infrator a não repetir a conduta, quanto outros agentes a não se enveredarem no caminho do ilícito. O objetivo dissuasório da multa tampouco é um valor isolado e precisa ser ‘temperado’ com a já falada segurança jurídica e também com a proporcionalidade ao dano, na medida em que multas extremamente altas fixadas aleatoriamente também não são desejáveis.

(2) Observação

7. Conforme artigos publicados por mim no Jota (Confusão e ordem, 05/08/2017) e também no Valor Econômico (14/08/2017), entendo que um caminho que o Cade pode e deve seguir é se inspirar no que fazem as instituições bechmark 5 estrelas no mundo, já que recorrentemente nos inspiramos nas melhores práticas internacionais, seja na confecção dos nossos guias (Guia H p.e.), sejam nas boas práticas, seja nos argumentos que usamos nas decisões em casos concretos neste Tribunal.

8. De certo, há dois votos do conselheiro Paulo Burnier muito interessantes neste aspecto. Um deles é o do AC Latam-British, no qual há uma rica análise acerca da experiência internacional no tocante a desenho de remédios. O outro caso é o cartel de aquecedores solares em licitações públicas, em que há uma interessante discussão de provas indiretas que são contempladas em outras jurisdições.

9. Assim como o conselheiro Paulo Burnier – que valoriza o que é feito nas melhores agências antitruste no mundo –, penso que também podemos fazer o mesmo no caso das sanções, isto é, podemos olhar o que faz o mundo e aproveitar esta externalidade positiva. Neste caso específico, se agências internacionais 5 estrelas usam a lógica da VA e do dano e, ao mesmo tempo, dão segurança jurídica, porque o Cade não conseguiria fazer o mesmo? Melhor dizendo, por que o Cade não desejaria fazer o mesmo?

10. Além disso, e seguindo a mesma linha de raciocínio, considero oportuno o Cade ter um guia de sanções pecuniárias como um balizador para os conselheiros e como um instrumento de dar transparência para o setor privado – como fazem aquelas jurisdições 5 estrelas –, depois, obviamente, de ter passado por uma ampla discussão com a sociedade – incluindo advogados, economistas, academia, MP e outros órgãos da administração pública – acerca da onde queremos chegar, lembrando que um guia jamais pode ser visto como uma ‘camisa de força ao Cade’.

11. Compartilho com o argumento de que cada país tenha as suas idiossincrasias, mas cabe lembrar que nestas jurisdições 5 estrelas, exceto pelos EUA, além da sanção na esfera administrativa (que multam de acordo com os conceitos da VA e do dano), há um mercado muito ativo na esfera civil, além das sanções na esfera criminal. Portanto, ainda que haja diferenças entre cada jurisdição, o contexto geral é muito semelhante. Além disso, note que, nestas jurisdições, como defendo que seja feito no Brasil, quando se fala de dano (damage) não se trata de ‘reparação de danos na esfera civil’. Este é um conceito mais amplo, que fala não sobre um dano sofrido por um particular, mas o dano causado pela conduta do (dos) infrator (infratores) à sociedade.

(3) Observação

12. De qualquer forma, minha percepção é que, equacionando esta questão acerca da sanção, o ponto realmente crucial para mim diz respeito ao estreitamento institucional que o Cade deveria ter com as diversas outras agências estatais, para que haja uma interlocução mais harmoniosa e otimizada entre as esferas administrativa, civil e criminal. Afinal, o Estado quer punir de forma justa, não fazer uma sobrepunição. Estas relações institucionais incluem, além do Cade, o BCB, a CVM, a AGU, o TCU, e o MP.

13. Mas, enquanto estas relações não estão concluídas ainda e como no tocante aos casos condenados no Cade, observa-se pouca repercussão nas esferas civil e criminal, considero que – ainda que o Cade disponibilize provas (emprestadas), como sugere o documento que está em consulta pública para fomentar o mercado da esfera civil (que ocorreria por meio de uma demanda judicial e após o Cade ter julgado o caso) – o Cade precisa punir de forma dissuasória, justa e proporcional – considerando obviamente as sanções não pecuniárias (que às vezes podem ser até mais dissuasória do que a própria sanção pecuniária). Então, neste momento, se não é o Cade a punir com razoabilidade (como tem feito a Justiça na esfera criminal com os casos da lava jato e de carteis em licitação pública), quem o fará?

14. Considero socialmente injusto e desproporcional, por exemplo, punir e prender um ‘ladrão de galinha’ e não fazer o mesmo com um cartelista, especialmente se esse cartelista lesou o erário.

15. Portanto, se este assunto da sanção já é complicado por si só, imagina nos casos que envolvem cartel em licitação pública com corrupção (no contexto da Lei Anticorrupcao)? Aí é que a preocupação do Cade em compatibilizar as suas multas com eventuais multas administrativas impostas pelo TCU ou pela CGU fica mais desafiadora ainda. Acordos de Leniência, acordos com vítimas dos carteis em ações de reparação cível serão considerados pelo Cade na fixação da sua multa administrativa? Como fazem as tais instituições 5 estrelas nestes casos?

16. Como questões semelhantes devem ter sido enfrentadas por diversas outras jurisdições, mais uma vez vejo com muito entusiasmo a possibilidade de observar o que é foi feito no mundo, como forma de otimizarmos o nosso tempo e não termos que ‘redescobrir a roda’. Há, portanto, um certo caminho a trilhar. Há que: estudar, refletir, debater, para, só depois, avançar conscientemente, com o intuito de tomar a melhor decisão possível.”

• PA 08012.006130/2006-22 (“Caso SDE x Álamo e outros”); Tribunal; voto-vogal da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt; condenação parcial por unanimidade; 109ª SOJ; DOU 22/8/2017, 1ª Seção, p. 103.

• 12. “13. Outro ponto que merece destaque é em relação à condenação, mais uma vez eu vejo a importância de nós termos a visualização completa da sanção. Ou seja, é preciso observar o conjunto do ilícito. A dosimetria não pode ser tomada como fator autônomo. Deve estar integrada ao processo punitivo como um todo, desde a leniência, passando pela colaboração com instrução, contribuições em termos de compromisso até alcançar os patamares finais da condenação na decisão final do processo administrativo.

14. Observado este aspecto, destaco que a liderança efetiva na formação de um cartel para fraudar licitações exige a aplicação de medida adicional que garanta efetivamente a descontinuidade desse tipo de infração à ordem econômica cujos prejuízos à sociedade são tão elevados. A cominação de proibição de participar em licitações por cinco anos é peça central na aplicação da lei antitruste no combate aos cartéis em licitações públicas. Contudo, ressalto que tal medida deve ser usada com parcimônia, pois podemos chegar em uma situação onde todos estão proibidos de licitar, gerando uma crise de abastecimento em determinados setores.”

• PA 08012.006130/2006-22 (“Caso SDE x Álamo e outros”); Tribunal; voto-vogal do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo; condenação parcial por unanimidade; 109ª SOJ; DOU 22/8/2017, 1ª Seção, p. 103.

• 13. “367. Para a aplicação de alíquotas mais baixas em condutas tão graves quanto a de cartel, entendo que deva haver atenuantes suficientes e plausíveis para que a faixa entre 12% a 15% que este Conselho vem aplicando para cartéis seja alterada, atenuantes essas que não existem no cartel internacional de compressores. Essa faixa de 12% a 15% vem sendo aplicada em diversos casos de minha relatoria e, em princípio, seria o intervalo que eu utilizaria para o presente caso.

368. Isso porque as penalidades impostas aos condenados, entre elas a de multa, devem refletir os critérios de dosimetria estabelecidos no art. 45 da Lei 12.529/11. Nos casos de cartel, entendo que a alíquota deve evidenciar especialmente a gravidade da conduta (inciso I), o grau de lesão à concorrência (inciso V) e a consumação da prática por longo período (inciso IV), que são três das principais variáveis que refletem o elevado prejuízo concorrencial decorrente do acordo anticompetitivo, sem prejuízo dos demais critérios legais.

369. No presente caso, ressalto que o fato de o presente cartel ter ocorrido em âmbito internacional demonstra ainda mais sua lesividade e a necessidade de ênfase nos três mencionados critérios, tendo em vista os contatos frequentes entre os participantes do cartel, a institucionalização do acordo e a comprovada ocorrência de elevados efeitos no Brasil, especialmente em um setor tão sensível quanto a produção de eletrodomésticos de linha branca. Logo, a alíquota aplicável é a de 15%, sem atenuantes.

370. Por outro lado, a aplicação da faixa de alíquota que exprime a gravidade dessa infração (12% a 15%) sobre o faturamento bruto (art. 37, § 2º, da Lei 12.529/11) resultaria, sem dúvida, na maior multa já concedida pela autoridade antitruste brasileira. No entanto, apenas e tão--somente para o caso concreto, entendo que essa proxy seria desproporcional para o impacto gerado na economia brasileira, tendo em vista que a conduta, apesar de grave e inegavelmente reprovável, não possui raízes estruturais que ensejem penalidades em valores tão elevados. Importante observar que a multa deve ser superior à vantagem auferida, porém, os mais de R$ 11 bilhões que resultariam da condenação no caso concreto – estipulados pela regra subsidiária do faturamento bruto – poderiam ensejar uma sobrepunição, considerando que (i) a receita total de produtos comercializados no Brasil durante a cartel (incluindo os da Tecumseh e da Embraco) é muitíssimo inferior a esse valor, (ii) as empresas condenadas não mais atuam no Brasil, o que reduz a probabilidade de que a prática ainda esteja ocorrendo até hoje e (iii) em adição aos sobrepreços individuais, os ganhos de competitividade gerados pela conduta não alcançariam essas cifras em virtude do tamanho do mercado de compressores.

371. Com isso, entendo que a proporcionalidade impede a utilização do valor do faturamento bruto, o que invoca a hipótese legal do art. 37, inciso II, da Lei 12.529/11 no trecho ‘nas demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado (…) não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto’. Em relação à faixa de valores considerada, o art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94 é mais benéfica e, portanto, será utilizada no caso concreto. Lembro que a impossibilidade de utilização do critério no presente caso é de cunho jurídico – observância do princípio constitucional da proporcionalidade – e não da inexistência de faturamento bruto propriamente dita.

372. Assim sendo, o dimensionamento da penalidade será feito com base no art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94, mais benéfica no presente caso. O intervalo previsto nesse dispositivo legal é de 6.000 a 6.000.000 de UFIR. Considerando que venho utilizando a alíquota de 15% para cartéis, em casos análogos, e que a alíquota máxima prevista na legislação aplicável é de 20%, fiz a mesma gradação dentro do intervalo previsto no inciso III do art. 23 da Lei 8.884/94. Desse modo, fixo a multa em 4.500.000 UFIR. Esse valor deve ser imputado a cada uma das Representadas a título de penalidade pecuniária pelo cometimento de infração contra a ordem econômica tal como explanada no presente voto.

373. Quanto às pessoas naturais, foi necessário calcular a multa esperada da Tecumseh e da Embraco, uma vez que o critério legal estipula que a penalidade pecuniária é um percentual vinculado à multa aplicada à empresa a que a pessoa natural está vinculada. Para tanto, o problema do ramo de atividade persiste, já que a Embraco informou apenas faturamentos totais no mundo e no Brasil (SEI 0177019, 0177234 e 0177231), não obstante meu gabinete ter requerido expressamente os dados atinentes ao ramo de atividade.

[…]

375. No que se refere às alíquotas de imputação de multa às pessoas naturais, utilizarei como parâmetro a regra preconizada pelo art. 37, inciso III, da Lei 12.529/11 a fim de conferir a devida proporcionalidade à penalidade pecuniária. Também no parâmetro mais conservador possível, estipulo o mínimo legal de 1% para administradores com função de gerência e 2% para administradores com função de direção, tendo em vista o nível de hierarquia nas empresas a que vinculados e sua participação direta na conduta. Essa diferença considera o nível de risco decisório assumido por cada um em suas respectivas atividades.

376. Em outros casos de cartéis, tenho aplicado alíquotas maiores por peculiaridades do caso. No presente processo, entendo que deve haver razoabilidade na aplicação das multas, especialmente no que concerne à ponderação da penalidade em relação ao tamanho do mercado doméstico de compressores. […]

378. Subsidiariamente, ainda que se entenda que esse cálculo não corresponda ipsis litteris ao texto legal – o que não é o meu entendimento –, os valores apontados estão na faixa monetária prevista no art. 23, inciso III, da revogada Lei 8.884/94, e as respectivas vinculações ao faturamento informado pelas próprias empresas refletem a proporcionalidade intrínseca à aplicação de penalidades.”

• PA 08012.000820/2009-11 (“Caso SDE x Whirlpool e outros”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior; condenação parcial por unanimidade, impedido o Presidente Vinícius Marques de Carvalho e o Conselheiro Gilvandro Araújo; 81ª SOJ; DOU, 22/3/2016, 1ª Seção, p. 72.

• 14. “9. Em relação à suspensão do presente Processo Administrativo, outro vício alegado em sede de Embargos, observo que existem dois aspectos a analisar. O primeiro relativo à autonomia e independência das esferas administrativa e penal, e o segundo, referente à rediscussão do conjunto probatório dos autos.

10. Em relação ao primeiro ponto, as sanções penais e administrativas se qualificam como respostas autônomas do Estado à prática de atos ilícitos cometidos pelos Embargantes e não se condicionam reciprocamente. Por isso, possível é possível a imposição de condenação administrativa independentemente da decisão proferida na instância penal. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o processo administrativo é distinto do processo criminal, conforme já reiteradamente decidido tanto pelo CADE quanto pelo Poder Judiciário.

11. Cito como exemplo os seguintes entendimentos do STJ:

‘Administrativo. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial. Anulação de Expulsão e Reintegração de Policial Militar. Revisão. Impossibilidade. Necessidade de Reexame de Fatos e Provas. Súmula 7 /STJ. Independência das Esferas Penal e Administrativa. 1. É pacífico o entendimento na doutrina e na jurisprudência de que as esferas criminal e administrativa são independentes, salvo nas hipóteses de absolvição criminal por inexistência do fato criminoso ou negativa de autoria. Precedentes: REsp 770.712/SP , Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 23/10/2006; RMS 10.496/SP , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJ 09/10/2006.2. Na espécie, o Tribunal de origem registrou que no caso dos autos houve apenas suspensão condicional do processo e não sentença absolutória. Para rever as razões de decidir do acórdão recorrido, faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é possível em sede de Recurso Especial, ante o óbice contido na Súmula 7 /STJ. 3. Agravo regimental não provido.’ (STJ – AgRg no AREsp: 50432 SP 2011/0133832-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 05/03/2013, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2013)

‘Administrativo. Processual Civil. Policial Civil. Sentença Penal Absolutória. Art. 386, Inciso IV, do Código de Processo Penal. Ausência de Prova de Ter o Réu Concorrido para a Infração Penal. Cassação da Aposentadoria. Reintegração. Impossibilidade. Recurso Especial Conhecido e Improvido. 1. A jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a absolvição criminal somente tem repercussão na instância administrativa quando a sentença proferida no Juízo criminal nega a existência do fato criminoso ou afasta a sua autoria. 2. Na espécie, a sentença penal absolutória, transitada em julgado, foi fundada na ausência de prova de terem os réus concorrido para a infração penal (inciso IV do art. 386, CPP), sendo tal hipótese insuficiente para absolver os ex-policiais na esfera administrativa. 3. Recurso especial conhecido e improvido.’ (STJ, Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, Data de Julgamento: 03/10/2006, T5 – Quinta Turma)

12. Dessa forma, permanece atual na jurisprudência o princípio da autonomia das instancias administrativa e penal. Logo, a ocorrência de suposta revisão criminal não seria apta a ensejar a suspensão do presente Processo Administrativo.”

• EDcl no PA 08012.004573/2004-17 (“Caso MPERS x SULPETRO e outros”); Tribunal; voto do Conselheiro--Relator Márcio de Oliveira Júnior; condenação por unanimidade, impedido Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo e ausente justificadamente o Presidente Vinícius Marques Carvalho; 73ª SOJ; DOU 22/9/2015, 1ª Seção, p. 30.

• 15. “43. Todos os embargantes arguiram obscuridade na decisão recorrida pelo fato desta possuir passagens com acesso restrito. É o caso, por exemplo, do percentual exato da alíquota da multa aos outros representados. No que se refere às alíquotas, percebe-se que na versão pública da decisão este Conselho deliberadamente publicou apenas a faixa do percentual – ‘Entre 15% e 20%’ – da multa aplicada às empresas condenadas.

44. Primeiramente, importa salientar que os embargantes tiveram integral acesso aos dados da decisão que lhes digam respeito, isto é, estes possuíram acesso à alíquota da multa que lhes foi aplicada, bem como à memória de cálculo e os prazos referentes às penalidades que lhes foram impostas. Não obstante, o que pleiteiam por meio dos embargos interpostos é justamente o acesso às informações dos outros representados.

45. Para tanto, alegam que a decisão não pode ostentar caráter confidencial no que se refere à aplicação de penalidades, sob pena do cerceamento de defesa. Além disso, alegam que isso não permite a eles verificar a isonomia e a proporcionalidade da multa que lhes foi aplicada.

46. Trata-se, é verdade, de um tema delicado, em relação ao qual, há um bom tempo, este Conselho vem se manifestando pelo sigilo das alíquotas e pela divulgação apenas do valor pecuniário da penalidade aplicada, como, por exemplo, no Processo Administrativo nº 08012.006969/2000-75 de relatoria do conselheiro Gilvandro Vasconcelos de Araújo, datado de 08.04.2015, no qual se justificou a não divulgação das alíquotas das multas aplicadas da seguinte forma:

‘38. Com relação à alegação de omissão com relação ao percentual aplicado a cada um dos condenados, atesto que tanto o percentual do faturamento quanto a memória de cálculo de cada uma das multas constam de apartados restritos às respectivas representadas, justamente para preservar o sigilo de informações sensíveis das empresas, especialmente no que toca ao seu faturamento. As próprias empresas requereram o sigilo de tal dado! Ou seja, a opção de não disponibilizar o percentual aplicado foi tomada em benefício do Representado, visando a resguardar a confidencialidade da informação.

39. Como já afirmado, o princípio constitucional da individualização das penas garante que estas sejam analisadas de forma individual, mesmo que tenham sido praticados ilícitos idênticos. Isto porque, independente da prática de mesma conduta, cada apenado possui peculiaridades na conduta, como o seu faturamento, no caso, devendo cada qual receber apenas a punição que lhe é devida. O que é necessário para avaliar a regularidade da pena é a sua efetiva motivação. E nesse sentido cada empresa tem pleno acesso às suas informações.

40. O escrutínio social passa pelo conhecimento do valor da sanção aplicada. A indicação simples do percentual inviabiliza inclusive a confirmação do recolhimento aos cofres públicos do que foi efetivamente sancionado. O ideal é que haja plena transparência, do percentual e dos valores. Mas se a parte invoca a faculdade legal de manter o sigilo, este não pode ser da parte que representa a visualização pública da sanção.’ (Processo Administrativo nº 08012.006969/2000-75)

47. Desta maneira, nota-se que vem prevalecendo neste Tribunal a ideia de que a divulgação do valor exato da penalidade pecuniária aplicada é mais adequada que a divulgação das alíquotas, por permitir um acompanhamento mais transparente pela sociedade da atuação deste Conselho e das punições impostas aos infratores da ordem econômica.

48. Foi seguindo este entendimento que tanto o voto--relator do Conselheiro Alessandro Serafin Octaviani Luis quanto o voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior não expuseram, em suas versões públicas, o valor da alíquota exata aplicada à cada uma das empresas/grupos infratores, mas sim optaram por divulgar apenas o valor das penalidades pecuniárias a elas cominadas.

49. Conforme já foi dito, cada uma das empresas condenadas teve integral acesso aos cálculos e alíquotas que foram impostas para si, mas não tiveram acesso às alíquotas exatas impostas às demais representadas – apesar de terem acesso à faixa ‘entre 15% e 20%’ –, sendo esta, justamente, a razão pela qual as embargantes alegam não ser possível verificar a proporcionalidade da multa a elas imposta.

50. Quanto a este tema, a ProCade se manifestou pela ausência de qualquer vício na decisão, se opondo à disponibilização de tais dados, em consonância à posição já habitualmente adotada pelo Tribunal:

‘39. O acesso a trechos do voto que apresentam acesso restrito ao CADE em nada prejudica o direito de defesa ou o exercício do contraditório pelas representadas.

40. Quanto ao tema, vale ressaltar que não se está a tratar de aplicação de penalidade secreta. As empresas representadas foram cientificadas a respeito da fundamentação desenvolvida pelos membros do Tribunal Administrativo, bem como das razões que conduziram à aplicação das penalidades que lhes foram impostas. Ademais, possuem ciência a respeito de todas as penalidades que lhes foram aplicadas, de modo a lhes permitir o exercício constitucional de seu direito de defesa.

41. É certo que, no âmbito do novo sistema de proteção e defesa da concorrência, instituído a partir da recente Lei nº 12.529/2011, os dados e informações confidenciais continuam a ser objeto de proteção pelo ordenamento jurídico pátrio. Com efeito, a manutenção de eventuais trechos em caráter confidencial encontra respaldo na legislação antitruste, conforme se observa a partir da análise dos dispositivos legais abaixo transcritos:

‘Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei:

XVIII – requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; e

Art. 11. Compete aos Conselheiros do Tribunal:

III – requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias;

Art. 13. Compete à Superintendência-Geral:

II – acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso;

VI – no interesse da instrução dos tipos processuais referidos nesta Lei:

a) requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções; Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte:

§ 1º Para o cumprimento de suas atribuições, a Secretaria de Acompanhamento Econômico poderá:

I – requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso;’

42. Ao se referir à expressão ‘sigilo legal’, a legislação antitruste certamente deve ser compreendida à luz dos demais dispositivos legais que resguardam a manutenção e preservação de informações confidenciais, sempre em atenção à proteção de um valor jurídico que deve conviver em harmonia com os princípios da publicidade e da transparência. Na verdade, a proteção a informações empresariais confidenciais assume tamanha importância no ordenamento jurídico pátrio, a ponto de o legislador ordinário ter escolhido a sanção mais gravosa dentre as previstas no ordenamento jurídico, qual seja, a sanção penal, como mecanismo hábil a tutelar esse bem jurídico.

43. É nesse sentido, por exemplo, que se legitima a proteção a informações e dados confidenciais utilizados na indústria, comércio. ou prestação de serviços, nos termos do que dispõe o artigo 195, incisos XII e XII da Lei nº 9.279/1996 – Lei de Propriedade Industrial:

‘Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;

XII – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude.’

44. No mesmo sentido, a legislação antitruste resguarda o sigilo de determinadas providências voltadas ao esclarecimento de determinados fatos ou atreladas a informações cuja confidencialidade restar exigida pelo interesse da sociedade. Investigações preliminares voltadas à apuração de determinadas condutas ilícitas também podem apresentar a necessidade de tratamento confidencial, a fim de se evitar, inclusive, a obtenção de êxito na realização de medidas persecutórias pelo Estado.

45. É o que resulta da análise dos seguintes dispositivos constantes da legislação antitruste:

‘Art. 49. O Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão nos procedimentos previstos nos incisos II, III, IV e VI do caput do art. 48 desta Lei o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade.

Parágrafo único. As partes poderão requerer tratamento sigiloso de documentos ou informações, no tempo e modo definidos no regimento interno.

Art. 67. Até 10 (dez) dias úteis a partir da data de encerramento do inquérito administrativo, a Superintendência-Geral decidirá pela instauração do processo administrativo ou pelo seu arquivamento.

§ 3º Ao inquérito administrativo poderá ser dado tratamento sigiloso, no interesse das investigações, a critério do Plenário do Tribunal.’

46. Nesse contexto, pode-se observar que o tratamento confidencial a determinadas informações no sistema de defesa da concorrência encontra amplo respaldo no ordenamento jurídico pátrio. Considerando que nenhum prejuízo ao exercício do direito de defesa restou evidenciado na presente situação, e diante do fato de que não se está a tratar de aplicação de penalidade não informada à parte representada, conclui-se que a pretensão veiculada pelas partes embargantes quanto ao ponto não merece prosperar.

47. No mesmo sentido, a proteção à confidencialidade de informações também aponta para a inviabilidade de exposição dos percentuais aplicados às demais empresas representadas, o que ensejaria o conhecimento do faturamento de cada uma das empresas pelas demais, em verdadeiro estímulo à troca de informações sensíveis e ao desenvolvimento de novos comportamentos colusivos em mercados indiscutivelmente sensíveis sob o ponto de vista da análise antitruste

(…)

49. A publicação das informações confidenciais pode não constituir a medida mais adequada à finalidade que se pretende atender. Salvo melhor juízo, a finalidade pretendida pelas representadas pode ser alcançada mediante a disponibilização de dados e informações sem a precisa indicação de seu valor ou quantidade (por meio de faixas ou outro instrumento congênere), conforme sugerido por esta Procuradoria Federal no bojo do AC nº 08012.004423/2009-18, que tratou da análise de questão:

‘Nesse caso, o que é possível fazer para manter a confidencialidade e garantir, de certa forma, o acesso dos requerentes às participações de mercado encontradas, é permitir o acesso às faixas de mercado.

A divisão das participações de mercado em porcentagens com margens de 10% em 10% permite, de certa forma, que as requerentes tenham acesso à ‘quantidade das informações’ prestadas pelos concorrentes, sem que o sigilo empresarial destes seja quebrado. Deve ser aplicado aqui, por óbvio, o princípio da isonomia, permitindo-se, em contrapartida, o acesso dos concorrentes às participações de mercado por faixas da Sadia e da Perdigão.

Registre-se, aliás, que, conforme se depreende dos autos, Sadia e Perdigão apresentaram publicamente os seus percentuais de mercado justamente em faixas de 10% em 10%’.

50. Assim, a exposição das alíquotas aplicadas em faixas tem o condão de assegurar, a um só tempo, a exposição do resultado dos critérios que nortearam a dosimetria levada a efeito pelo Tribunal Administrativo, sem a necessária exposição às empresas concorrentes dos dados relativos aos faturamentos das demais empresas.

51. No caso, a exposição dos dados deu-se em formas de faixas, na linha do entendimento anteriormente adotado por esta Procuradoria Federal. O percentual aplicado – situado entre 15 e 20% do faturamento atualizado das empresas representadas, na forma exposta no voto proferido pelo Conselheiro Alessandro Octaviani – tem o efeito de indicar às requeridas o juízo de proporcionalidade adotado pelo Tribunal Administrativo. Também revela que, individualizadas as condutas praticadas por cada empresa representada e delimitado o grau de participação de cada empresa no cartel, as alíquotas aplicadas situaram-se dentro de marcos próprios, sem qualquer discrepância desarrazoada entre as empresas que participaram do cartel, permitindo-lhes o pleno exercício das garantias atinentes ao contraditório e à ampla defesa mesmo após a prolação da decisão proferida.

52. Nesse contexto, esta Procuradoria Federal manifesta--se pela rejeição dos embargos de declaração também em relação a tais pontos.’

51. Conforme o trecho transcrito, seguindo a jurisprudência aplicada por este Conselho, a ProCade entende bastar que a decisão forneça aos representados o integral acesso às informações que lhes sejam pertinentes, bem como a disponibilização de dados e informações dos outros representados sem a precisa indicação de seu valor ou quantidade (por meio de faixas ou outro instrumento congênere), para que sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa. Dessa maneira, alcançar-se-ia o equilíbrio possível entre a proteção à confidencialidade de informações e o direito dos representados de terem acesso ao julgado.

52. Entretanto, muito embora reconheça a consistência da linha argumentativa exposta, a questão do sigilo das alíquotas não é simples, já que é este o principal parâmetro comparativo da multa. É a alíquota, e não o valor pecuniário da multa aplicada, que melhor expressa a gravidade da conduta e é a única referência para a análise da proporcionalidade da pena.

53. Cheguei a expressar tal preocupação no julgamento dos embargos do Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-06 (cartel das aéreas), embora, naquela oportunidade, tenha aplicado a jurisprudência então dominante, mantendo o sigilo das alíquotas.

54. Entretanto, o caso concreto, assim como o caso do cartel …

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30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1314941633/art-37-capitulo-iii-das-penas-lei-antitruste-sistematizada-ed-2018