Lei Antitruste Sistematizada - Ed. 2018

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Art. 66 - Capítulo III. Do Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica e do Procedimento Preparatório

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Capítulo III

DO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA E DO PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO

Art. 66. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica.1 e 2
§ 1º O inquérito administrativo será instaurado de ofício ou em face de representação fundamentada de qualquer interessado, ou em decorrência de peças de informação, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo.3 a 19
§ 2º A Superintendência-Geral poderá instaurar procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica para apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos desta Lei. 20 e 21
§ 3º As diligências tomadas no âmbito do procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica deverão ser realizadas no prazo máximo de 30 (trinta) dias.
§ 4º Do despacho que ordenar o arquivamento de procedimento preparatório, indeferir o requerimento de abertura de inquérito administrativo, ou seu arquivamento, caberá recurso de qualquer interessado ao Superintendente-Geral, na forma determinada em regulamento, que decidirá em última instância.22 e 23
§ 5º (Vetado).
§ 6º A representação de Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de Acompanhamento Econômico, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal junto ao CADE, independe de procedimento preparatório, instaurando-se desde logo o inquérito administrativo ou processo administrativo.
§ 7º O representante e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada ou não, a juízo da Superintendência-Geral.
§ 8º A Superintendência-Geral poderá solicitar o concurso da autoridade policial ou do Ministério Público nas investigações.
§ 9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto.24 a 32
§ 10. Ao procedimento preparatório, assim como ao inquérito administrativo, poderá ser dado tratamento sigiloso, no interesse das investigações, a critério da Superintendência-Geral.33

• 1. “II.1.2. Ofensa ao devido processo legal e ao contraditório

24. Os Representados SINCODIV-PA/AP, Roberto Russel da Cunha, Atlas Veículos, Invencível Veículos, Viale Automóveis, Importadora de Ferragens, Green Star, Monte Cano Veículo, Macom Veículos, Motobel Veículos, Nippon Veículos, Toulon Veículos, Zecateili Empreendimentos, Betral Veículos e Moseli Veículos arguiram preliminarmente a ofensa ao devido processo legal e ao contraditório, alegando para tal que os representados não tiveram chance de se pronunciarem ou apresentar defesa na fase de averiguação.

25. Esse argumento não merece prosperar.

26. Inicialmente, quanto à alegação de ofensa ao contraditório e ampla defesa por não ter figurado nos autos em sede de Inquérito Administrativo observa-se que no diploma legal que dispõe especificamente sobre as regras processuais a serem obedecidas no Processo Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica – não há obrigatoriedade de se ouvir os suspeitos de infração em sede de Averiguação Preliminar.

27. O Inquérito Administrativo é um procedimento destituído de juízo acusatório (fase inquisitória) e serve tão somente para aparelhar a Administração Pública de indícios de infração à ordem econômica que irão embasar eventual Processo Administrativo. Por essa razão, caracteriza-se pela ausência de imputação em face dos Representados e de finalidade de aplicação de sanção, conforme já reconhecido pelo CADE:

‘…como observa a Procuradoria do CADE, existem três sistemas processuais básicos: inquisitivo (quem instrui decide); acusatório (uma parte acusa, outra se defende e um terceiro decide); e misto (que une os dois sistemas anteriores). A Lei 8.884/94 adota o sistema misto ao prever a existência de uma fase inquisitiva (averiguação preliminar) e outra acusatória (Processo Administrativo) (…)

28. Da mesma forma que o inquérito policial, na lição de Julio Fabbrini Mirabete, a Averiguação Preliminar constitui um instrumento de autodefesa reservado ao Estado na esfera da repressão ao ilícito, com caráter nítida e meramente inquisitivo. Dessa forma, o Inquérito Administrativo não é fase própria para a apresentação de defesa e consequente implementação do contraditório, mas, diferentemente, destina-se exclusivamente à coleta de indícios de eventual prática anticoncorrencial para que se tenha subsídios para formular juízo de sua materialidade e provável autoria, com vistas à instauração, se for o caso, de Processo Administrativo, ou ao arquivamento do Inquérito.

29. Neste sentido, Nelson Nery Júnior, sobre a fase inquisitória vigente em nosso ordenamento, comenta:

‘Relativamente ao inquérito policial, assim como também no inquérito civil (arts. § 1º e , LACP, artigo 90, CDC), não incide o dogma constitucional do contraditório. Isto porque não são casos de processo administrativo, mas de simples procedimento inquisitório, que têm a finalidade de aparelhar o Ministério Público para que possa, eventualmente, promover ação judicial civil ou penal. Não se destinam à aplicação de sanção, mas configuram procedimentos preparatórios, de sorte que não são um fim em si mesmos, mas apenas o meio pelo atual o Parquet reúne provas para embasar futura e eventual ação judicial’. (g.n.)

30. Ainda quanto às Averiguações Preliminares, leciona João Bosco Leopoldino da Fonseca:

‘Nesta fase do processo administrativo faz-se somente um levantamento dos fatos, assemelhando-se à chamada sindicância administrativa, em que a Administração apura a existência de irregularidades. A fase de averiguações preliminares dispensa procedimento formal, não exige defesa do averiguado, e deve fazer-se sempre que os indícios não forem suficientemente fortes para se instaurar de imediato o processo administrativo’. (g.n.)

31. Assim, uma vez que não há nessa etapa essencialmente investigativa qualquer juízo acusatório em face dos Representados e nem finalidade de aplicação de sanção, não há que se falar em cerceamento ao contraditório e à ampla defesa em razão de a Representada não ter participado da fase de Averiguação Preliminar.

32. Outrossim, segundo a lógica adotada no regramento processual, o momento adequado para apresentação de defesa é após a instauração de Processo Administrativo, quando os Representados têm oportunidade – e o mesmo prazo legal – para se manifestarem sobre os elementos colhidos até a instauração do processo, o que, aliás, está sendo plenamente exercido pela Representada no presente caso. Também por essa razão não prospera a alegação de falta de isonomia entre as partes. Com efeito, a Lei nº 12.529/11 prevê claramente o início e duração do prazo de defesa, sendo isso aplicável a todos os Representados. No caso, em conformidade com a legislação processual, o prazo de defesa teve início para todos os Representados a partir da formalização da citação editalícia e sua duração respeitou o prazo fixado em Lei.

33. Diante do exposto, conclui-se pela insubsistência da preliminar alegada por não se constatar, no presente processo, cerceamento do direito de defesa da Representada e violação ao princípio constitucional do devido processo legal, sugerindo-se, consequentemente, sua rejeição.

34. Do exposto, recomenda-se a rejeição também dessa preliminar.”

• PA 08700.008960/2010-71 (“Caso SDE x SINCODIV-PA/AP e outros”); SG; NT nº 365/2013/Superintendência-Geral, homologada pelo Despacho SG nº 1109/2013 do Superintendente-Geral; análise de questões preliminares de mérito e outros; DOU, 1ª Seção, 4/11/2013, p. 66.

• 2. “80. Em primeiro lugar, deve-se destacar que o Inquérito Administrativo é um procedimento investigatório de natureza inquisitorial, nos termos do artigo 66 da Lei nº 12.529/2011. Dessa forma, não se há de falar em prejuízo à defesa do IABr – a defesa deve ser realizada em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica, conforme estabelece o artigo 69 da Lei nº 12.529/2011.

[…]

82. Finalmente, ainda que esta SG decidisse investigar outras supostas práticas denunciadas pela Abrifa, não haveria prejuízo ao IABr. Como mencionado, o Inquérito Administrativo serve exatamente para investigar indícios de prática anticoncorrencial, não existindo fixação do objeto da investigação nesta fase processual.”

• IA 08012.001594/2011-18 (“Caso Abrifa x IABr”); SG; NT nº 17/2016/CGAA3/SGA1/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 14/2016 do Superintendente-Geral; instauração de processo administrativo; DOU, 24/5/2016, 1ª Seção, p. 25.

• 3. “18. O Representado Sinpetaxi-DF alega que haveria irregularidades na representação processual dos DCEs tendo em vista que: (i) o DCE-UnB não teria competência estatutária para apresentar a denúncia, pois só poderia agir na defesa de interesses da comunidade discente que representa; e (ii) as entidades não teriam juntado as atas de eleição e/ou o estatuto, de modo que não seria possível verificar a regularidade dos poderes outorgados para representação perante este Cade.

19. A SG entende que a primeira afirmação não procede. Isso porque não cabe ao Cade definir o que é de interesse da categoria de estudantes e o que não é. Além disso, o direito à livre concorrência é um direito coletivo protegido pelo Cade. Qualquer pessoa poderia ter apresentado a denúncia e também o Cade poderia ter instaurado o procedimento de ofício. Para fins da Lei Federal nº 12.529/2011, que fundamenta o presente processo, a definição de ‘pessoa interessada’ se estende a toda e qualquer pessoa cuja personalidade seja reconhecida pelo direito brasileiro, sendo que uma investigação do Cade, que trata de lesão a direitos coletivos, não pode ser limitada em função da suposta presença ou ausência de interesse individual subjetivamente considerado. Portanto, a alegação é indiferente ao andamento do presente processo.

20. Quanto ao segundo ponto, o DCE-UnB já regularizou sua representação processual (SEI nº 0108186), de modo que o alegado vício de forma restou devidamente sanado. Já o DCE-UniCeub não apresentou representação regular, pois não há documentos suficientes para demonstrar que as pessoas físicas outorgantes de poderes do DCE-UniCeub para representação perante o Cade de fato receberam regularmente esses poderes (estatuto da entidade, atas de eleição ou posse e outros documentos comprobatórios passados em cartório). Sendo esse um vício de forma, a SG tentou saná-lo por meio do Ofício nº 4812/2015/CADE. Entretanto, a resposta oferecida pelo DCE-UniCeub não foi suficiente (SEI nº 0111704), pois ainda não trouxe o estatuto e a regular posse dos poderes de representação, conforme reconhecidos em cartório. Portanto, recomenda-se a exclusão do DCE-UniCeub do polo ativo do presente processo.

21. Independentemente disso, e considerando, como já dito, que a SG teria poderes para instaurar o processo até mesmo de ofício, tal exclusão em nada afeta o presente processo.”

• PP 08700.006964/2015-71 (“Uber e outro x Sindicatos de Taxistas”); SG; NT nº 51/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 1391/2015 do Superintendente-Geral; instauração de processo administrativo; DOU, 20/11/2015, 1ª Seção, p. 64.

• 4. “76. Em sua petição, o IABr alega que seria nebulosa a identificação dos interesses e imparcialidade das acusações realizadas neste Inquérito Administrativo:

[…]

77. Segundo o IABr, não estaria claro se os argumentos apresentados representariam uma reclamação das empresas importadoras e fabricantes de aço ou do próprio Sr. Rinaldo Maciel de Freitas. O IABr também questiona a representatividade da Abrifa.

78. O IABr nada requer a esse respeito. De qualquer forma, importa lembrar que, nos termos do artigo 66, § 1º, da Lei nº 12.529/2011, qualquer interessado pode apresentar representação ao Cade, sendo indiferente se o Sr. Rinaldo apresenta suas petições em nome próprio ou representando a Abrifa. O representante possui caráter meramente auxiliar, sendo certo que cumpre ao Cade investigar a prática relatada e decidir pela existência de indícios de conduta anticoncorrencial.”

• IA 08012.001594/2011-18 (“Caso Abrifa x IABr”); SG; NT nº 17/2016/CGAA3/SGA1/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 14/2016 do Superintendente-Geral; instauração de processo administrativo; DOU, 24/5/2016, 1ª Seção, p. 25.

• 5. “III.2. Da Ilegalidade da denúncia anônima

17. Alegaram os Representados ENALTER, TRANSSEN, José Ronaldo Kulb e Paulo Sérgio Ferrari Mazzon, preliminarmente, que o presente Processo Administrativo originou-se de investigação penal, a qual teve início a partir de denúncia anônima, situação esta vedada pela Constituição Federal em seu art. , inciso IV.

18. Na mesma linha, a HELIOTEK defende que não pode a denúncia anônima ser utilizada para dar início a processo punitivo, ainda mais diante da inexistência de outros elementos probatórios.

19. Tal preliminar, porém, não merece prosperar. Primeiramente, esclarece-se que a atividade investigativa do Estado, no combate às infrações à ordem econômica, propõe-se à defesa do interesse público e ao resguardo de princípios constitucionalmente assegurados, tais como a livre concorrência, a defesa dos consumidores e a repressão ao abuso de poder econômico.

20. Tendo em vista os princípios supracitados, bem como a legislação pertinente, incumbe ao Estado proceder, por meio dos órgãos competentes, à análise e à apuração de fatos que possam configurar ilicitudes e, sempre que necessário, promover a aplicação, razoável e proporcional, de sanções administrativas. Dessa forma, pode-se inferir que a apuração e repressão de infrações econômicas, em estrita observância às disposições constitucionais (art. 170; art. 173, § 40) e infraconstitucionais ( Lei de Defesa da Concorrencia), são deveres indeclináveis do Estado.

21. Sendo assim, diante de qualquer indício ou início de prova de infração, cabe à autoridade competente tomar as providências necessárias para levar a efeito a devida investigação. De acordo com as disposições legais, tais providências investigativas podem ser iniciadas de duas formas: (i) de oficio, ou (ii) mediante representação escrita e fundamentada de qualquer interessado. É o que se depreende do art. 14, I e III, e do art. 30, caput, da Lei nº 8.884/94 c/c art. 42 da Portaria MJ nº 456/2010 – vigentes à época dos fatos –, que guardam correspondência com os arts. 13, I e III e 66, § 1º e § 2º, da Lei nº 12.529/11 e art. 136 do RICade.

22. Fato é que, recebida a Representação do Ministério Público do Estado de São Paulo, a SDE procedeu à análise dos fatos e documentos apresentados, bem como realizou diligências ex officio para apurar a verossimilhança dos fatos relatados, o que resultou na identificação de robustos indícios de que as pessoas fisicas e jurídicas ora Representadas teriam supostamente celebrado ajustes de preços e dividido certames destinados à aquisição de aquecedores solares.

23. Portanto, a então SDE agiu em estrito cumprimento de seu dever legal, ou seja, constatada a existência de indícios robustos, instaurou o presente Processo Administrativo, ressaltando-se que foi tal análise ex offlcio, …

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1 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1314941640/art-66-capitulo-iii-do-inquerito-administrativo-para-apuracao-de-infracoes-a-ordem-economica-e-do-procedimento-preparatorio-lei-antitruste-sistematizada-ed-2018