Lei Antitruste Sistematizada - Ed. 2018

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Art. 69 - Capítulo IV. Do Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica

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Capítulo IV

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS POR INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA

Art. 69. O processo administrativo, procedimento em contraditório, visa a garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do inquérito administrativo, cuja nota técnica final, aprovada nos termos das normas do CADE, constituirá peça inaugural.1 a 46

• 1. “3.1.1 Da Preliminar de inconstitucionalidade da Lei 8.884/94 e da Lei 12.529/2011

9. A preliminar de inconstitucionalidade do procedimento e investigatório não deve prosperar, pois tanto a Lei 8.884/94 como a Lei 12.529/11 não afrontam princípios constitucionais.

10. Alega a representada que essa SG não compreendeu devidamente o quanto sustentado acerca da inconstitucionalidade na dicotomia entre os órgãos de instrução (Superintendência Geral) e julgamento (Tribunal do CADE) dos processos para apurar condutas anticoncorrenciais, entendendo que essa divisão fere os princípios ínsitos ao devido processo legal, particularmente a garantia constitucional do juízo natural.

11. Não se vislumbram motivos para a representada reiterar seu inconformismo quanto a referido assunto, contudo, a fim de que não pairem dúvidas acerca da clareza dos argumentos dessa SG, passa-se a rebater dessa SG, passa-se a rebater alegada inconstitucionalidade que pairaria sobre a Lei nº 12.529/2011, conforme alegado pela representada.

12. Por certo, razão assiste à defesa quando fala que se aplica ao processo administrativo o princípio do devido processo legal e a garantia constitucional de ser processado por autoridade competente. Contudo, o sentido de tais princípios é diverso daquele empregado pelos n. patronos das representadas, conforme passaremos a verificar.

13. A princípio, impende observar que esta Superintendência Geral não é o foro adequado para discussões acerca do controle de constitucionalidade das leis brasileiras. Entretanto, ad argumentandum, considera-se pertinente esclarecer o alcance e o sentido da norma invocada pela Representada.

14. Assim, a respeito do princípio do juiz natural, o Prof. Nelson Nery Junior tece os seguintes comentários:

‘Quando a CF, no art. , estabelece que ‘não haverá juízo ou tribunal de exceção’ (inciso n. XXXVII) e que ‘ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente’ (inciso n. LIII), adotou o princípio do juiz e do promotor natural, denominado pelos alemães de princípio do juiz legal (Gesetzlicher Richter), terminologia absorvida pelos portugueses. A proibição da existência e criação de tribunais de exceção é o complemento do princípio do juiz natural. (…) O que se pretende coibir com a regra do inciso n. XXXVII do art. da CF é a criação de órgãos judicantes para o julgamento de questões (civis e criminais) ex post facto ou ad personam, salvo as exceções estatuídas na própria Constituição. (…) Costuma-se salientar que o princípio do juiz natural se traduz no seguinte conteúdo: a) exigência de determinabilidade, consistente na prévia individualização dos juízes por meio de leis gerais, isto é, a pré- constituição do direito italiano (art. 25, CF italiana); b) garantia de justiça material (independência e imparcialidade dos juízes); c) fixação da competência, vale dizer, o estabelecimento de critérios objetivos para a determinação de procedimento referentes à divisão funcional interna, tal como ocorre com o Geschädfstverteilungsplan do direito alemão.’

15. Logo, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade na Lei nº 12.529/2011. Tanto a Superintendência Geral, como o Tribunal do CADE, possuem suas competências pré– fixadas em lei, não se constituindo em tribunal de exceção. E equivocada a interpretação pretendida pela representada, de que a autoridade que instrui tem também que julgar ou que o órgão responsável pelo julgamento tem também a tarefa da instrução processual. Não é esta a ratio legis, não é isto que diz a Magna Carta em seu art. , inciso LIII. 16. Com efeito, em nenhum momento determinou a Constituição Federal que o sujeito deve ser processado e sentenciado pela mesma autoridade competente. Assegura-se, por certo, que ninguém será processado senão pela autoridade competente, bem como que ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente, o que, contudo, não implica a obrigatoriedade de ser processado e sentenciado pela mesma autoridade.

17. Frise-se, também, que não há a triangulação perfeita com entes distintos nos vértices do processo em diversas partes do Direito Administrativo Brasileiro, tais como os procedimentos sancionatórios das Agências Reguladoras; de vários órgãos administrativos; e inclusive na própria sistemática do Processo Administrativo Disciplinar (previsto no art. 143 da Lei 8.112/90); e em vários outros institutos administrativos; o que demonstra que o Direito Administrativo tem particularidades que o Direito Penal não possui (e nem por isto é inconstitucional).

18. Assim, o princípio do juiz natural vem garantir que ninguém seja processado ou julgado senão por aquela autoridade já prévia e legalmente estabelecida. No caso da competência da Superintendência Geral e do Tribunal do CADE para processar e julgar, respectivamente, as infrações da ordem econômica, é claro que a mesma foi definida não só prévia, como legalmente, não havendo, pois, nenhuma ofensa ao inciso LIII, da CF/88.

19. No caso o art. 13, V, da Lei 12.529/11 prevê que é competência da Superintendência Geral a instauração e a instrução dos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica.

20. Também, prevê, o art. da Lei 12.529/11, III, que é competência do Tribunal Administrativo ‘decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral’, podendo os Conselheiros do Tribunal, conforme dicção do art. 11 da Lei 12.529/11 tanto solicitar instrução específica à Superintendência-Geral, como podem, eles mesmo, requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, de forma complementar à instrução feita pela Superintendência Geral. Ou seja, ainda que eventualmente um Conselheiro do Tribunal discorde da instrução da Superintendência Geral, poderá ele mesmo aprimorar a instrução do feito.

21. Assim sendo, estando prevista em lei a competência desta SG para instruir e apurar infrações à ordem econômica, bem como a competência do Tribunal CADE para julgar tais feitos, insustentável falar-se em inconstitucionalidade na dicotomia entre os órgãos de defesa da concorrência.

22. Portanto, nenhuma ilegalidade ocorreu nesse sentido, posto que os autos estão seguindo o trâmite previsto na lei competente, qual seja, a Lei n. 12.529/2011.

23. Note-se que entender o contrário implicaria a anulação de toda prática antitruste do SBDC nos últimos 20 anos, tratando-se, portanto, de pretensão absurda.”

• PA 08012.007423/2006-27 (“Caso Della Vita x Unilever Brasil”); SG; NT nº 26/2014/Superintendência-Geral, homologada pelo Despacho SG nº 112/2014 do Superintendente-Geral Substituto; indeferimento das preliminares arguidas; DOU, 1ª Seção, 30/1/2014, p. 65.

• 2. “II.1.1. Impossibilidade de revisão da decisão de Ato de Concentração no âmbito de Processo Administrativo

11. Na mesma decisão que instaurou o presente procedimento, o Tribunal do CADE determinou também a revisão da decisão final que já havia sido tomada no Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08 (‘AC’), que analisou a formação do Consórcio Gemini e da joint venture resultante GásLocal.

12. As Representadas GásLocal e Petrobrás alegam que o recurso de ofício interposto no âmbito do presente processo em fase de Averiguação Preliminar tinha por objeto apenas a manutenção ou não do seu arquivamento e que, portanto, não poderia ter se tornado instrumento para determinar a tomada de providências relativas ao procedimento diverso. Segundo as Representadas, todos os indícios apontados já teriam sido objeto de análise no AC e não haveria novos indícios robustos o suficiente para a instauração do presente Processo Administrativo, que teria sido determinada, então, com o único fim de revisar a decisão tomada no AC.

13. A preliminar suscitada foi analisada pela ProCADE por meio do Parecer nº 257/2014/PFE-CADE/PGF/AGU (fls. 1782-1794). Segundo a análise contida naquela peça, ‘os argumentos fáticos utilizados para sustentar tal alegação […] constituem matéria de mérito que não comportam análise como preliminar’.

14. Em verdade, verifica-se que a questão ora suscitada já foi apreciada pelo Plenário do Tribunal do Cade, tanto na 34ª Sessão Ordinária de Julgamento, em que se entendeu pela existência de indícios suficientemente robustos de infrações à ordem econômica e se determinou a instauração do presente Processo, quanto na 37ª Sessão Ordinária de Julgamento, em que se deu conhecimento e improcedência aos Embargos de Declaração oferecidos pelas Representadas no âmbito do presente feito, antes de sua conversão em Processo Administrativo. Nas duas ocasiões, a Conselheira-Relatora Ana Frazão fundamentou a possibilidade de determinar a revisão do AC no âmbito da Averiguação Preliminar e apontou indícios das práticas a serem apuradas. Em ambas as oportunidades, o Plenário acatou por unanimidade a fundamentação e as determinações da Conselheira.

15. Nesse aspecto, cabe trazer aqui o art. 100 do Regimento Interno deste Cade, segundo o qual ‘os julgamentos do Plenário do Tribunal são decisões definitivas no âmbito do Poder Executivo, cabendo apenas a interposição de Embargos Declaratórios e de Reapreciação, nos termos e limites deste Regimento Interno’. Dessa forma, tendo o Plenário apreciado e decidido a matéria, exaurindo-se inclusive as vias recursais, esta SG não tem competência para rever as decisões por ele tomadas, devendo tão somente proceder ao seu cumprimento.

16. Se as alegações de infrações à ordem econômica se mostrarem de fato infundadas e os indícios não forem confirmados, isso já adentra questão de mérito, conforme opinou a ProCADE, constituindo o próprio objeto da análise que será empreendida por esta SG no âmbito do presente Processo e não podendo ser analisado enquanto preliminar. Ressalte-se que durante toda a instrução do feito é concedida às Representadas a oportunidade de trazer seus próprios argumentos, alegações e defesa no sentido de contradizer as acusações que lhe foram dirigidas e de demonstrar que as suspeitas mantidas pelo Plenário do Tribunal, em seu entender, não têm razão de ser, conforme já se começou a fazer desde a juntada, por parte da Petrobrás e da GásLocal, da defesa ora em comento.

17. Assim, com fundamento em todo o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada.”

• PA 08012.011881/2007-41 (“Caso Cia. de Gás de São Paulo/Petrobras e outros”); SG; NT nº 336/2014/Superintendência-Geral, homologada pelo Despacho SG nº 1294/2014 do Superintendente-Geral Interino; indeferimento das preliminares e outros; DOU, 1ª Seção, 13/10/2014, p. 31.

• 3. “54. Os Representados […] alegam que não tiveram acesso ao inteiro teor das interceptações telefônicas, e que a Autoridade Policial não transcreveu as conversas em seu inteiro teor – o que prejudicaria os Representados.

55. Ainda, afirmam que não foi possível praticar o contraditório diferido no processo de origem, pois ao se tratar de prova emprestada, o contraditório deveria ser praticado no processo penal de origem. Contudo, alegam que isso não foi possível, pois não existe processo de origem, haja vista o Inquérito Policial ter sido arquivado.

56. Por tais motivos, pedem que todas as provas referentes à Operação Hefesto sejam desentranhadas dos autos e desconsideradas no presente Processo Administrativo. Ainda, requerem a perícia das gravações e o seu cotejo com as transcrições constantes dos autos, a fim de se analisar a integridade do seu conteúdo, bem como a realização de prova espectrográfica para identificação de voz, de modo a se aferir se realmente seriam os Representados falando entre si nos telefonemas interceptados.

57. Desde já, deve esclarecer-se que a Autoridade não recebeu os áudios e a degravação completa das interceptações telefônicas oriundas da investigação criminal. O material recebido por esta Superintendência está limitado ao inquérito policial, ao pedido do Ministério Público de prisão temporária e busca e apreensão, a decisão do juiz de direito acerca do pedido formulado pelo Ministério Público e aos resultados decorrentes da busca e apreensão e da prisão temporária.

58. Os indícios existentes nos autos foram suficientes para formar o convencimento do CADE acerca da presença de indícios que justificassem a instauração de processo administrativo. Assim, não foram utilizados demais elementos, ainda que seja possível que eles existam, para fundamentar a decisão de instauração de processo administrativo. Fato é que os Representados devem defender-se apenas dos fatos que lhe são apresentados e compõem os autos do presente processo administrativo. Os referidos fatos foram apontados na nota técnica do DPDE e levados a conhecimento dos Representados por meio da notificação de instauração de processo administrativo.

59. Nesse sentido, não há o que se falar em cerceamento de defesa em decorrência de não constar dos autos do processo administrativo a integralidade do material coletado e produzido em investigação criminal. Conforme já mencionado, foram apresentados aos Representados os motivos pelos quais a Superintendência entendeu pela instauração do presente feito, consubstanciados na apresentação dos fatos investigados. Desse modo, compete aos Representados defenderem-se no exato limite do que consta nos autos.

60. Cumpre observar que os Representados possuem total liberdade para apresentar suas versões sobre o conteúdo das interceptações telefônicas colacionadas na nota técnica de instauração, garantindo-se, desse modo, a ampla defesa e o contraditório dos fatos que compõem os autos.

61. Ademais, já consta nos autos o resumo da Polícia Federal acerca do conteúdo das interceptações. Em nenhum momento, conforme já visto, o relatório da Policia Federal torna tendenciosa as conversas telefônicas. Do contrário, facilita a compreensão do conteúdo do que foi interceptado.

62. Nesse passo, o entendimento dos Tribunais Superiores converge, atualmente, para a desnecessidade de constar a degravação completa do conteúdo das interceptações telefônicas. Faz-se necessário, somente, a presença do conteúdo necessário para embasar denúncia oferecida […].

63. Considerando, assim, que não há prejuízo aos Representados diante da ausência da integralidade das interceptações telefônicas e respectivas degravações, haja vista a presença, na Nota Técnica nº 127/2014/SG/CADE e nos autos, das passagens telefônicas necessárias a demonstrar a possível ocorrência de infração à ordem econômica, desnecessário se faz o acesso ao conteúdo completo das gravações e de suas degravações para que sejam exercidas em sua plenitude a ampla defesa e o contraditório.

64. Conforme já mencionado, os Representados possuem conhecimento dos fatos que lhe estão sendo imputados, tendo que se defender apenas do que consta nos autos, o que lhes permitem apresentar, e como de fato ocorreu, defesa acerca do conteúdo das interceptações telefônicas.

65. Quanto ao não exercício do contraditório no processo de origem, ressalte-se que em virtude da característica das provas cautelares, o contraditório só poderá ser exercido no processo-crime principal, visto não ser possível o pleno exercício do contraditório em sede de inquérito policial. Conforme alegação dos Representados, o Inquérito Policial ter sido arquivado

66. Conforme exposto no tópico anterior, se durante o trâmite do presente processo administrativo, eventualmente, o Judiciário entender pela invalidade das provas produzidas no inquérito policial, como a interceptação e a busca e apreensão, esta SG estará impedida de utilizá-las para demonstrar a ocorrência dos fatos investigados. Ocorre que, até então, as provas juntadas aos autos não foram invalidadas pelo Judiciário, e, adicionalmente, já houve um juízo prévio de admissibilidade no momento em que foram autorizadas pelo juiz.

67. Nota-se, também, que além do direito ao contraditório ser garantido no processo criminal (posteriormente), o contraditório foi assegurado aos Representados no presente feito, não havendo motivos para configurar eventuais prejuízos aos Representados.

68. Ademais, a jurisprudência brasileira já tem aceitado o empréstimo de provas oriundo de procedimento em que não é exercido o contraditório, como o caso de empréstimo de provas de Inquérito Policial, assim como o que ocorre nos presentes autos.

69. Especificamente quanto à possibilidade de empréstimo de provas oriundas de Inquérito Policial, atacada pelos Representados, o Superior Tribunal de Justiça[6] reconheceu a sua admissibilidade […].

71. Assim, afasta-se a preliminar suscitada pelos Representados acerca da nulidade na utilização das provas emprestadas a este processo administrativo diante da inexistência de contraditório diferido em razão do arquivamento do Inquérito Policial. É certo que foi dado aos Representados acesso irrestrito aos documentos juntados, tendo oportunidade de defenderem-se de todas as provas carreadas ao processo administrativo, configurando o exercício ao contraditório e a ampla defesa.”

• PA 08700.000625/2014-08 (“Caso MP-RN x Sindipostos-RN e outros”); SG; NT nº 22/2015/CGAA6/SGA2/SG, homologada pelo Despacho SG nº 387/2015 do Superintendente-Geral Interino; análise de preliminares e outros; DOU, 8/4/2015, 1ª Seção, p. 39.

• 4. “166. Primeiramente, ressalta-se que não houve prejuízo à defesa, já que os Representados se defenderam de todos os fatos a eles imputados.

[…]

168. Contudo, observa-se que, de fato, o art. 48 do RI-Cade prevê a necessidade de versão em vernáculo para os documentos em língua estrangeira juntados aos autos. Por esse motivo, destaca-se que desde logo a SG/Cade providenciará a juntada da tradução livre dos trechos em língua estrangeira mencionados na Nota Técnica, conforme Anexo I.

169. Outrossim, a SG/Cade providenciará, ao longo da instrução probatória, a tradução dos documentos selecionados que não estão no vernáculo, ocasião em que será concedida a oportunidade para que os Representados se manifestem sobre eles, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa.”

• PA 08700.004617/2013-41 (“Caso CADE x Alstom e outros”); SG; NT nº 33/2015/CGAA8/SGA2/SG, homologada pelo Despacho SG nº 430/2015 do Superintendente-Geral Interino; análise de preliminares e outros; DOU, 20/4/2015, 1ª Seção, p. 47.

• 5. “3. Não obstante, no que toca à fundamentação, tenho uma pequena observação a fazer em relação às preliminares suscitadas por algumas das Representadas. Chamou a minha atenção a alegação de invalidade das gravações ambientais e telefônicas, razão pela qual resolvi me aprofundar nesse tópico.

4. De fato, concordo com o entendimento do Relator quanto à validade de evidências de áudio. A jurisprudência pátria vem admitindo a utilização de gravações ambientais ou telefônicas quando feitas por um dos interlocutores, não caracterizando essa produção unilateral, por si só, elemento capaz de declarar inválida a prova obtida por tais meios.

5. Contudo, especificamente em relação ao conteúdo desses áudios, vislumbro algumas peculiaridades neste caso que me levam a divergir do encaminhamento do Relator sobre a materialidade da infração contra a ordem econômica, conforme exporei a seguir, mas que não altera as conclusões esposadas pelo ilustre Relator.

6. Sob um primeiro prisma, houve solicitação para a produção de perícia técnica nas gravações por parte de alguns dos Representados (empresas e pessoa física), tendo elas sido indeferidas pela Superintendência-Geral pelo fato de já ter havido perícia técnica pela Polícia Civil do DF. Para avaliar esse tema, é importante apontar os elementos essenciais à discussão acerca do laudo pericial ora produzido.

7. Em 24/11/2011 (fl. 10521), a extinta SDE encaminhou ao Departamento de Polícia Técnica da Polícia Civil do Distrito Federal o material contido em mídias com gravações de supostas conversas entre representantes de empresas concorrentes. Tal encaminhamento se deu com a seguinte solicitação: ‘com vistas à instrução do feito, solicito os préstimos de V. Sa. no sentido de proceder a degravação e análise técnica, para avaliação da existência de edição ou montagem, do material que segue anexo ao presente, composto de 4 (quatro) CD-Rs, institulados, respectivamente: (…)’.

8. Em 28/11/2012 (fls. 10522/10634), o Laudo 25.612/11-IC trouxe a resposta à solicitação da SDE ‘descrevendo fielmente e com todas as circunstâncias o que encontrarem e, bem assim, esclareceram tudo quanto interessar possa’. Nesse mesmo laudo, foi consignado o seguinte objetivo pericial: ‘atendendo à requisição supracitada, visam os peritos criminais a transcrever o conteúdo dos arquivos de áudio contidos nos quatro CD-Rs descritos no item 2’ (fl. 10522).

9. Note-se que o laudo pericial produzido simplesmente transcreveu as conversas, sem se pronunciar sobre a existência de trechos inaudíveis ou de possíveis edições no conteúdo dos CDs, conforme requerido pela extinta SDE. Vale reiterar que o pedido continha solicitação de degravação e análise técnica do material para a avaliação da existência de edição ou montagem, mas não houve resposta da sobre eventuais cortes ou edições no material periciado.

10. Tal omissão se torna ainda mais relevante para o caso concreto porque as gravações colacionadas aos autos e ora periciadas contêm trechos inaudíveis, com silêncios repentinos, ruídos e barulhos que podem prejudicar a compreensão correta da comunicação ali entabulada. Nesse sentido, seria salutar o ateste sobre a integridade das gravações a fim de afastar qualquer dúvida acerca das evidências trazidas ao escrutínio do CADE.

11. Outro aspecto relevante sobre o laudo pericial é a menção a ‘interlocutor não identificado’ e a várias pessoas naturais apenas pelo primeiro nome ou pelo primeiro e segundo nomes, muitas vezes sem identificação da empresa em que trabalham. Com essas informações, em algumas oportunidades não é possível identificar o interlocutor ou confirmar a exata pessoa a que a gravação se refere.

12. Diante dessas omissões na apresentação da perícia tal como solicitada e a perceptível falha no conteúdo gravado, a Superintendência-Geral poderia ter apresentado à autoridade policial quesitos, apontando os trechos que poderiam ter sido comprometidos – no formato hora:minuto:segundo – e delimitando trechos de interesse, por exemplo. Também poderia, a meu ver, ter identificado os pontos com conteúdo sensível e sobre eles ter concentrado seu foco, sobretudo em termos de fidedignidade e autenticidade para fins periciais.

13. Ainda em relação ao laudo pericial, a situação das conversas no tempo também é um elemento que inviabiliza a compreensão dos fatos tidos por anticoncorrenciais. Superada a questão da identificação dos interlocutores, não vislumbrei suficientes referências a datas. Mesmo com algum exercício de tentar situar a evidência em uma linha do tempo para avaliar a qual período se refere (em relações de ‘antesedepois’), não entendo que haja nexo causal suficiente para aliar a evidência a algum dos Representados. A meu ver, tais circunstâncias, se não se prestam a impossibilitar o seu recebimento como prova de fatos delimitados no tempo, ao menos dificultam sobremaneira o exercício do contraditório e da ampla defesa pelos investigados, os quais se veem forçados a contestar gravações deslocadas no tempo.

14. Portanto, data máxima vênia, entendo que a prova em questão não mereceu do CADE o devido respeito ao contraditório e à ampla defesa, na medida em que, diante de plausíveis dúvidas quanto à integridade, fidedignidade, veracidade e completude dos áudios, as partes não puderam periciá-la e não tiveram a oportunidade indicar quesitos para o esclarecimento de pontos desse material. Frise-se que a invalidade não decorre da origem de sua obtenção, e sim da ausência de elementos que tragam confiabilidade ao teor e integridade da aludida prova.

[…]

21. Em suma, considerando as falhas por mim levantadas em sede de preliminar (ausência de datas, de nomes de empregados e empresa, de trechos inaudíveis e com ruídos e barulhos), somadas à ausência de conteúdo anticoncorrencial nas gravações, entendo pela absoluta imprestabilidade da prova em questão para se demonstrar a infração de cartel por parte das Representadas.

[…]

24. Em síntese, voto pelo acolhimento da preliminar de invalidade dos áudios trazidos pelo Representante e, no mérito, acompanho o nobre Relator, mais uma vez parabenizando-o pelo trabalho de fôlego desenvolvido e pelo equilíbrio e ponderação do encaminhamento proposto.”

• PA 08012.002921/2007-64 (“Caso Luís Fernando Cardoso Rezende x Acqua Service e outros ”); Tribunal; voto-vogal do Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia; arquivamento por unanimidade; 112ª SOJ; DOU 10/10/2018, 1ª Seção, p. 27.

• 6. “66. Os Representados […] arguem cerceamento de defesa por falta de delimitação do mercado relevante na qual ocorreu a conduta. Alegam que a NT 194/2014 foi silente em relação a esse ponto levantado nas preliminares.

[…]

68. Ocorre que, em casos de cartel, a conduta é ilícita pelo seu próprio objeto, sendo desnecessário o exame dos efeitos, já que a lesividade à ordem econômica é evidente, presumindo-se a potencialidade de produção de efeitos prejudiciais à concorrência. Nesse contexto, a análise de mercado relevante funciona tão somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá, sendo a própria delimitação do mercado dispensada em face do caráter obviamente anticompetitivo da conduta, que – reitere-se – é ilícita por objeto, e não por seus efeitos.

69. Não obstante em nenhum momento esta Superintendência-Geral impediu a argumentação ou indeferiu a produção de prova documental relativa a mercado relevante durante a instrução.

70. Nesse sentido, conforme jurisprudência pacificada do Cade, em caso de cartéis a própria atuação dos Representados contribui para delimitar o setor da economia afetado pela conduta. Em outras palavras, o comportamento dos investigados – ao coordenarem suas ações por meio de uma organização durável e institucionalizada (cartel hard-core), combinando preços, dividindo o mercado e definindo previamente os vencedores em processos de compras públicas (cartel de licitações) ou privados – indica claramente à autoridade antitruste qual é o mercado relevante, com um grau de certeza ainda maior do que o possibilitado pela análise exclusiva de indícios econômicos. Assim, a tarefa de identificar o escopo do acordo – em termos de sua abrangência geográfica e do produto – se confunde com a de definir o mercado relevante afetado pela conduta.

[…]

72. Não houve, portanto, para os Representados, impedimento ou limitação na produção de provas que seriam imprescindíveis para o deslinde da investigação, razão pela qual não se configurou cerceamento de defesa conforme alegado.”

• PA 08012.000649/2013-78 (“Caso MPMG x MINASPETRO e outros”); SG; NT 309/2014/Superintendência-Geral, pp. 12-13, fls. 1285-1286 dos autos, acolhida pelo Despacho SG nº 1222/2014; deferimento parcial de pedido de reconsideração; DOU, 3/10/2014, 1ª Seção, p. 30.

• 7. 32. Alega a Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica que o presente processo seria nulo, haja vista a existência de documentos relacionados à SBCT que foram desentranhados dos autos públicos e teriam sido acostados aos autos de acesso restrito ao CADE e ao Ministério Público Federal.

33. Dessa forma, haja vista que a Superintendência Geral do Cade teria impedido o acesso a estes documentos, a Representada alega que seu direito de ampla defesa teria sido cerceado, impedindo que essa apresentasse defesa específica sobre os documentos. Alude, inclusive, que a negativa de acesso aos documentos ensejaria a interposição de habeas data, conforme estipula o Art. , LXXII, da Constituição Federal.

34. Por fim, expõe que, posteriormente, solicitou o acesso aos documentos, o que lhe foi negado. Aduz a SBCT que a negativa de deferir acesso aos autos restritos deveria ser motivada, o que não ocorreu. Desse modo, pugnou pela decretação da nulidade do presente processo.

35. Posto isso, passa-se a análise da preliminar suscitada. Primeiramente, é de se ressaltar que os documentos aos quais foram dispensados tratamento restrito dizem respeito a informações extraídas do próprio sitio eletrônico da cooperativa.

Além disso, apesar de não haver dispositivo específico na Lei 36. 12.529/2011 sobre o assunto, essa Lei previu a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil que, a respeito da apreciação das provas apresentadas pelo juiz, estabelece a seguinte norma:

‘Art. 131 – O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstancies constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.’

37. Tal dispositivo formaliza no direito processual brasileiro o princípio do livre convencimento motivado, conforme o qual o juiz tem liberdade para valorar as provas apresentadas nos autos conforme a sua livre convicção, e o princípio de que o que não está nos autos não está no mundo, que estabelece que o juiz só poderá proferir sua decisão com base em provas constantes nos autos do processo.

38. É muito difícil para qualquer órgão garantir que todos os documentos relacionados à matéria em discussão sejam acostados aos autos ou disponibilizados a todas as partes, por desconhecimento sobre a existência do documento, por se tratarem de informações sigilosas cujo conhecimento público pode trazer prejuízos às partes ou simplesmente por não trazerem informações relevantes para a instrução do processo.

39. Esse fato, entretanto, não implica no cerceamento à ampla defesa das partes, se, conforme o art. 131 do Código de Processo Civil e dos princípios acima mencionados, a decisão final acerca da matéria for baseada apenas naquilo que foi acostado aos autos. Nesse caso, os Representados teriam acesso a todas as provas que de fato fundamentaram a decisão do órgão julgador, e assim possuiriam todos os documentos necessários para apresentar a sua defesa.

40. É de se ressaltar que os referidos documentos, acostado aos autos de acesso restrito ao Cade e MPF, não foram utilizados na formação de convicção desta Superintendência acerca da existência de indícios de infração à ordem econômica. Portanto, não há que se falar em qualquer cerceamento ao direito à ampla defesa ou ao contraditório no processo, pois a parte terá plena capacidade para se defender daquilo que de fato foi imputado a ela e das provas que fundamentam a decisão desta autarquia. Assim, a preliminar suscitada não merece prosperar.

• PA 08012.008407/2011-19 (“Caso SDE x SBCT e outros”); SG; NT 39/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE, acolhida pelo Despacho SG nº 683/2015; indeferimento de preliminar e outros; DOU, 18/6/2015, 1ª Seção, p. 28.

• 8. “15. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório – o que foi feito na Nota Técnica de instauração (fls. 2.407/2.431), que apontou os fatos e indícios que motivaram a inclusão do Representado no polo passivo.

16. No entanto, a apuração da suposta participação do Representado na conduta investigada situa-se na discussão de mérito, sendo incabível sua apreciação em sede de preliminar, sendo a instrução probatória o momento processual adequado para que o Sr. Rildeniro, em sede de contraditório, aponte os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foi ele a praticou.”

• PA 08700.000625/2014-08 (“Caso MP-RN x Sindipostos-RN e outros”); SG; NT nº 22/2015/CGAA6/SGA2/SG, homologada pelo Despacho SG nº 387/2015 do Superintendente-Geral Interino; análise de preliminares e outros; DOU, 8/4/2015, 1ª Seção, p. 39.

• 9. “252. Quanto ao item (i), esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o Processo Administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa.

253. Se a essência do processo administrativo é se chegar a esse tipo de informação, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção, exigi-la antes de finalizada a investigação é (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças.

254. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrencia prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa ‘probabilidade de’, ‘sinal’, ‘vestígio’, ou ainda ‘circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos’.

255. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supra transcrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações.

256. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.”

• PA 08700.004617/2013-41 (“Caso CADE x Alstom e outros”); SG; NT nº 33/2015/CGAA8/SGA2/SG, homologada pelo Despacho SG nº 430/2015 do Superintendente-Geral Interino; análise de preliminares e outros; DOU, 20/4/2015, 1ª Seção, p. 47.

• 10. “263. Os Representados CATERPILLAR e MGE, em defesa conjunta, apontam, em sede preliminar, nulidade decorrente da ausência de definição do mercado relevante onde teriam ocorrido as condutas investigadas. Tal definição seria indispensável para a averiguação de existência de uma infração à ordem econômica.

[…]

266. Frise-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória. Seria incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo.”

• PA 08700.004617/2013-41 (“Caso CADE x Alstom e outros”); SG; NT nº 33/2015/CGAA8/SGA2/SG, homologada pelo Despacho SG nº 430/2015 do Superintendente-Geral Interino; análise de preliminares e outros; DOU, 20/4/2015, 1ª Seção, p. 47.

• 11. “115. Em síntese, é sustentada violação ou obstrução ao exercício do direito à ampla defesa pelos seguintes motivos: (i) falta de acesso a documentos considerados confidenciais ou a documentos não juntados aos autos; (ii) ausência de análise do TCC por meio de nota técnica produzida pela SG; (iii) inclusão de produto estranho ao objeto do processo (torres) no TCC; (iv) natureza genérica e imprecisa das acusações trazidas pelos acordos de leniência (e aditivos) e omissão de informações pela Beneficiária; e (v) falta de delineamento da conduta.

116. Quanto à questão (i), referente à falta de acesso a determinados documentos existentes nos autos, tais como documentos apreendidos nas sedes de terceiros, mas que não foram juntados aos autos por terem sido considerados irrelevantes, ou documentos confidenciais de terceiros, verifica-se que não procede a alegação de cerceamento de defesa, pelos motivos abaixo indicados.

117. Primeiramente, verifica-se que foram juntados aos autos apenas os documentos apreendidos nas sedes das empresas SIEMENS e AREVA e que guardavam relação com os fatos ora investigados, sendo tal medida plenamente adequada aos princípios do contraditório e ampla defesa. De fato, não se mostra razoável, e nem mesmo juridicamente fundamentado, que seja juntado ao processo todo o material apreendido em uma empresa, especialmente porque tal material contém vários documentos que constituem segredo de negócio ou empresa, devendo, portanto, serem resguardados nos termos da antiga Portaria MJ nº 456/2010 e atual RI-Cade.

118. O mesmo se aplica, portanto, aos documentos confidenciais prestados por terceiros e em relação aos quais a então SDE e hoje SG/Cade devem manter confidencialidade, em conformidade com os arts. 50, II, e 53 do atual RI-Cade, e que guardam redação semelhante ao da então vigente Portaria MJ nº 456/2010, sob pena de sua divulgação representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos e representar a divulgação de segredos de empresa.

119. Da mesma forma, quanto à alegação de cerceamento de defesa em razão de a Beneficiária não ter apresentado os depoimentos prestados no Acordo de Leniência, destaca-se que a SG/Cade não fundamentou a existência de indícios de infração à ordem econômica em função de tais depoimentos ou entrevistas, as quais, em verdade, se tratam de procedimentos internos da empresa e que antecederam os acordos de leniência, não havendo razão, portanto, para serem transcritos ou trazidos aos autos.

120. Veja-se, portanto, que a existência de tais documentos em nada conflita com os direitos constitucionais ao contraditório e ampla defesa. Isso porque, para formar sua convicção, a então SDE e a SG/Cade utilizaram apenas informações e documentos juntados aos autos e, portanto, devidamente submetidos ao contraditório.

121. Tal fato, por sua vez, se coaduna com o princípio do quod non est in actos non est in mundo (o que não está nos autos não está no mundo), que estabelece que o juiz só poderá proferir sua decisão com base em provas constantes nos autos do processo, não havendo que se falar, portanto, em cerceamento de defesa.

122. Quanto à questão (ii), referente à ausência de análise do TCC por meio de nota técnica produzida pela SG/Cade, o que geraria prejuízos ao contraditório ou ampla defesa, pois os Representados não sabem como tais informações afetam as acusações atribuídas aos Representados (delimitação das condutas), verifica-se que também não procede a alegação dos Representados.

123. Ora, o aporte de novos documentos e informações quanto aos fatos a serem apurados são pressupostos de uma efetiva instrução probatória, não devendo esta SG/Cade pronunciar-se ou complementar sua peça acusatória a cada juntada de novos documentos aos autos. Veja-se que os Representados defendem-se dos fatos que lhe foram imputados, fatos esses apontados na peça acusatória e que se mostram fundamentados em documentos já existentes nos autos e em novos documentos sobre tais fatos e em relação aos quais os Representados podem se manifestar ao longo da instrução probatória.

124. Veja-se, por exemplo, que as informações (relatos e documentos) trazidas pelo TCC – assim como […] – não alteram a motivação ou as conclusões expressadas na Nota Técnica de Reinstauração de fls. 4642-4728. Com efeito, eles não inovam quanto ao escopo da investigação e representam, apenas, um complemento ao conjunto de indícios que será considerado e avaliado pelo Cade para formar seu convencimento quanto às supostas condutas ilícitas investigadas.

125. Quanto ao item (iii), referente à inclusão no TCC de produto estranho ao objeto do processo, consistente em torres, também não assiste razão aos Representados. Verifica-se que, […], a Beneficiária noticiou que o cartel denunciado também atuava em vendas de torres, conforme […].

126. Quanto ao item (iv), referente à natureza genérica e imprecisa das acusações trazidas pelos acordos de leniência (e aditivos) e omissão de informações pela Beneficiária, veja-se que os Representados devem se defender das alegações feitas pela autoridade antitruste, com base não só nas informações e documentos trazidos pela Beneficiária da leniência como em outras informações e documentos acostados aos autos, como documentos apreendidos e outras informações obtidas em sede de instrução probatória. A Beneficiária reporta os fatos que são de seu conhecimento e, posteriormente, a SG/Cade analisa tais indícios e aponta os fatos que serão investigados, sendo esse o objeto do processo. Não procede, portanto, a alegação dos Representados.

127. Por fim, quanto ao argumento apontado no item (v), verifica-se que, conforme já apontado reiteradamente acima, a alegada falta de delineamento da conduta ou acusação genérica não procede, tendo a Nota Técnica de fls. 4642-4728, fundamentada nos documentos dos autos, apontado a suposta conduta a ser investigada e os indícios de autoria existentes, sendo, no mais, que tais alegações confundem-se com o mérito.”

• PA 08012.001377/2006-52 (“Caso SDE x ABB e outros”); SG; NT nº 92/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 1150/2015 do Superintendente-Geral Substituto; recomendação pela condenação; DOU, 22/9/2015, 1ª Seção, p. 31.

• 12. “62. A Representada Panasonic Electric Works Co. Ltd. afirmou que ‘os lenientes não podem ter o mesmo prazo para a apresentação de defesa – que no caso deles será uma peça que reforça as acusações contra os representados –, de produzir provas – pois no caso deles essas serão provas de acusação – e, em geral, de falar nos autos’ (fl. 1771 do Apartado 08700.000245/2015-46). Nesse sentido, as evidências trazidas pelos Beneficiários deveriam ser tratadas com ressalva em virtude do interesse deles no deslinde do feito e ‘oportunizar a manifestação do acusado somente após a ação acusatória é que justifica a concessão de prazos diferenciados para os Beneficiários da Leniência e os demais representados’ (fl. 1773 do Apartado 08700.000245/2015-46). Por isso, deveria ser concedido prazo adicional de defesa aos demais Representados após a oferta da defesa dos Beneficiários (fls. 1770/1773 do Apartado 08700.000245/2015-46).

63. Importante ressaltar que os Beneficiários do Acordo de Leniência, tanto quanto os Representados, também se encontram no polo passivo do presente Processo Administrativo, possuindo ambos as mesmas obrigações, além de outras decorrentes da assinatura do Acordo de Leniência.

64. Ademais, não existe nenhum óbice à juntada de novos documentos após a instauração do Processo Administrativo, sendo que o próprio Acordo de Leniência previa o dever de colaboração por parte dos signatários até o final das investigações.

65. Tais documentos contendo indícios de infração estão acostados aos autos há anos, à inteira disposição dos Representados para sua análise e preparação de defesa. Criar uma imagem de ‘surpresa’, de ‘fato inusitado’, não condiz com a realidade. O acervo documental sempre foi sobejamente disponibilizado, em grau exemplar, desde muito.

66. Além disso, ressalta-se que todas as vezes que novos documentos foram juntados aos autos (a exemplo dos arquivos eletrônicos apreendidos e acostados após a perícia), a extinta SDE concedeu prazo para que os Representados se manifestassem, não havendo, portanto, qualquer medida que tolhesse o exercício da ampla defesa e do contraditório.

67. A extinta SDE juntou aos autos todos os documentos, físicos e eletrônicos, considerados como indícios da conduta investigada, dando, dessa forma, plena oportunidade para que os Representados elaborassem suas defesas em relação a todos eles. Assim, a extinta SDE também poderia utilizar todo o material constante nos autos para apurar a eventual existência de cartel no mercado em questão, nos moldes já explicados.

68. Ademais, diante do desmembramento do presente Processo Administrativo foi determinado no Despacho 331 da extinta SDE que todos os Representados que ainda figuravam no polo passivo deveriam ser intimados para tomarem ciência do início de novo prazo para apresentação de defesas (fl. 1646 do Apartado 08700.000245/2015-46).

69. Outrossim, já após o trâmite dos autos no Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, determinei a abertura de prazo para alegações finais aos Representados, o que afasta cabalmente qualquer alegação de impossibilidade de falar nos autos ou de qualquer supressão ao direito de defesa. Os acusados tiveram todas as oportunidades legais possíveis para trazer as provas que entenderam pertinentes e formular as alegações que melhor lhes aprouvessem.

70. Importante lembrar também que o direito constitucional de petição dos Representados sempre esteve à disposição durante todo o processo. Ainda que não houvesse prazos processuais em curso, todos os Representados podiam, a qualquer tempo, apresentar as alegações e as impugnações que entendiam cabíveis para análise da extinta SDE ou do CADE (a depender do momento processual em que formuladas). Se as Representadas, como partes processuais que são, não utilizaram esse direito de petição, não foi por falta de tempo, mas sim por opção processual de permanecer silente.

71.Por fim, ainda que todas essas inúmeras oportunidades de defesa sejam ignoradas, importante relembrar o corolário do pas de nullité sans grief. A necessidade de repetição de ato ou mesmo o reconhecimento de nulidade requer a concreta e específica demonstração de prejuízo, como resulta da análise do precedente do Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcrito:

‘ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. (…)

3. A jurisprudência desta Corte Superior está firmada no sentido de que a eventual nulidade do procedimento exige a respectiva comprovação do prejuízo à defesa, sem a qual torna-se aplicável à espécie o princípio pas de nullité sans grief. Precedentes: MS 13.520/DF , Rel. Ministra Laurita Vaz, 3S, DJe 02/09/2013; MS 7.681/DF , Rel. Ministro Og Fernandes, 3S, DJe 5.8.2013)’ (STJ. Mandado de Segurança 12.584/DF . Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, julgado em 25/09/2013, sem destaques no original).

72. Até o momento, todas as alegações de prejuízo trazidas aos autos foram genéricas e orientadas à ‘oportunidade de ampla defesa’, sem qualquer indicação de quais pontos específicos foram violados ou de que forma a atuação do CADE em outro sentido auxiliaria a busca da verdade real nos presentes autos. Entendo que, por um lado, a parte deseja exercer seu direito de defesa, o que deve ser feito de maneira a contribuir para o andamento e a celeridade processuais e não somente como impugnação geral dos atos processuais.

73. Ante o exposto, rejeito a preliminar.”

• PA 08012.000820/2009-11 (“Caso SDE x Whirlpool e outros”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior; condenações parciais por unanimidade e por maioria, impedido o Presidente Vinícius Marques de Carvalho e o Conselheiro Gilvandro Araújo; 81ª SOJ; DOU, 22/3/2016, 1ª Seção, p. 72.

• 13. “105. A Representada Danfoss A/S defendeu que as acusações da extinta SDE deveriam ter sido limitadas aos termos estritamente indicados na nota de instauração, os quais não poderiam ser modificados no curso do Processo Administrativo. A juntada de novos documentos poderia mudar o escopo do Processo, o que prejudicaria o direito de defesa dos Representados (fls. 2160/2161 do Apartado 08700.000245/2015-46).

106. A produção de prova documental está disciplinada no Código de Processo Civil nos artigos 396 a 399, em que é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

107. Desde que observado o princípio do contraditório, a juntada posterior de documentos não implica cerceamento de defesa, uma vez que os Representados podem se manifestar a qualquer tempo sobre quaisquer eventos que ocorram ao longo da instrução processual. É esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

‘PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JUNTADA DE DOCUMENTO COM A APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 397 DO CPC. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte tem admitido a juntada de documentos que não os produzidos após a inicial e a contestação, em outras fases do processo, até mesmo na via recursal, desde que respeitado o contraditório e ausente a má-fé. 2. Não é absoluta a exigência de juntar documentos na inicial ou na contestação. A juntada de documentos em sede de apelação é possível, tendo a outra parte a oportunidade de sobre eles manifestar-se em contra-razões. O art. 397 do CPC assim dispõe: ‘É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.’ 3. Recurso especial desprovido’. (STJ, Recurso Especial 780.396/PB 2005/0149978-1, Relatora Ministra Denise Arruda, julgado em 23/10/2007, Primeira Turma, publicado no DJ de 19/11/2007, p. 188, sem destaques no original)

108. Pelos motivos expostos, rejeito a preliminar.”

• PA 08012.000820/2009-11 (“Caso SDE x Whirlpool e outros”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior; condenações parciais por unanimidade e por maioria, impedido o Presidente Vinícius Marques de Carvalho e o Conselheiro Gilvandro Araújo; 81ª SOJ; DOU, 22/3/2016, 1ª Seção, p. 72.

• 14. “36. Os Representados afirmaram que a apresentação dos áudios das interceptações telefônicas é requisito necessário à validade das provas e devido respeito ao contraditório e à ampla defesa.

37. Entendo que, no presente caso, não se faz necessária a presença dos áudios, tendo em vista que constam nos autos de acesso a todos os Representados (Apartado SEI nº 08700.010713/2014-00) as transcrições integrais de todas as conversas interceptadas pela PF que tinham relevância com a investigação.

38. Lembra-se que tal monitoramento eletrônico (constante a partir das fls. 563 do referido Processo SEI) foi feito pela Divisão de Operações de Inteligência da Polícia Federal, autoridade munida de fé pública, competência legal e autorização judicial (presente à fl. 6 do referido apartado) para realizar a diligência. Assim, não há que se questionar a veracidade dessas transcrições.

39. Além disso, deve-se ressaltar que tais transcrições não se tratam de meros resumos das conversas interceptadas, mas sim de degravação integral, do início ao fim do diálogo, sem cortes, mostrando nome e telefone dos interlocutores, data e hora de início e de término das ligações.

40. Em outras palavras: os Representados tinham acesso à integralidade das conversas (e não apenas a trechos ou partes delas) que foram utilizados pela SG em seu convencimento de modo que dispunham de plenas condições de se defenderem de todos os fatos contra eles alegados.

41. Nesse sentido, veja-se precedente do STF, proferido ainda esse ano pelo Ministro Teori Zavascki, segundo o qual não há que se falar em prejuízo ao exercício da ampla defesa e contraditório pela ‘alegação genérica’ de ausência dos áudios das interceptações telefônicas – principalmente quando se mostra presente sua transcrição integral.

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ÔNUS DA PARTE RECORRENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMPARTILHAMENTO DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS OBTIDAS EM PROCESSO DE NATUREZA CRIMINAL. DISPONIBILIZAÇÃO DA TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS ÁUDIOS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. PRECEDENTES. ILICITUDE DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 /STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

O recurso extraordinário, todavia, limita-se a alegações genéricas de que o não acesso à íntegra dos áudios obtidos por meio da interceptação telefônica acarretou cerceamento de defesa e impossibilitou a verificação da integridade das transcrições. Não havendo demonstração satisfatória de prejuízo concreto, não há como acolher a alegação de nulidade. [Agravo no Recurso Extraordinário nº 830970/DF. Relator: Ministro Teoria Zavascki. Julgado em: 23/02/2016. grifos nossos]

42. E aqui, vale esclarecer: em momento algum, os Representados mostraram como a existência da transcrição integral dos diálogos e a ausência dos áudios cercearam suas defesas. Na verdade, os Representados se limitam a afirmar que ‘a prova [interceptação telefônica] só poderia ser invocada com a íntegra dos respectivos áudios’, sem ao menos tentar refutar as interpretações dadas às conversas ou apresentar uma contraprova de conteúdo que corrobore sua tese.

43. Da mesma forma, não há notícia de que os Representados tenham solicitado a juntada de transcrição de algum trecho específico ou de que lhes fora negado amplo acesso aos áudios pela PF, o que, mais uma vez em consonância a precedente recente do STF, demonstra que não houve qualquer dano à ampla defesa e contraditório.

1. O conteúdo dos autos, incluídos aí todas as decisões e os áudios das interceptações telefônicas utilizadas pela acusação, foi disponibilizado para a defesa, o que basta para que sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa. Eventuais irregularidades no processo de cópia das peças podem ser facilmente sanadas com mero pedido do interessado. 2. À luz dos precedentes do STF, o art. , § 1º, da Lei 9.296/1996 deve ser interpretado no sentido de que a transcrição integral é somente de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer os fatos da causa penal ( Inq 2.424 , DJe de 26/3/2010). Não há notícia de que a defesa tenha solicitado a juntada de transcrição de algum trecho específico ou de que lhe fora negado amplo acesso ao conteúdo integral das interceptações realizadas. 3. A fase processual do recebimento da denúncia é juízo de delibação, jamais de cognição exauriente. Não se pode, portanto, confundir os requisitos para o recebimento da denúncia, delineados no art. 41 do Código de Processo Penal, com o juízo de procedência da imputação criminal. 4. Denúncia que contém a adequada indicação da conduta delituosa imputada, a partir de elementos aptos a tornar plausível a acusação, o que permite o pleno exercício do direito de defesa. 5. Presença de substrato probatório mínimo em relação à materialidade e à autoria. 6. As partes podem arrolar até oito testemunhas, por fato imputado, sem prejuízo de oitiva de outras a critério do juízo. 7. Denúncia recebida. [ Inquérito nº 4022/AP . Relator: Ministro Teori Zavascki. Julgado em: 08/09/2015.]

44. Para aprofundar a questão e sanar dúvidas porventura ainda existentes, vale lembrar que a jurisprudência do STJ entende que a validade da interceptação telefônica não carece de sua completa degravação, fazendo-se necessária, apenas, a presença do conteúdo que se refira à investigação, sob pena de, até mesmo, violar a privacidade dos investigados e das pessoas com as quais eles falam ao telefone.

Conforme jurisprudência desta Corte, é desnecessária a degravação integral dos diálogos ou a realização de perícia de voz para a validação das interceptações telefônicas. Hipótese em que a Defesa sequer requereu a realização da perícia, fazendo genérica alegação de que a voz gravada não pertencia ao paciente, tese desconstituída pelos demais elementos de convicção. [grifo nosso] [ Habeas Corpus nº 158.856/SP . Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.]

Além de não haver imposição legal para a transcrição da íntegra dos diálogos gravados, a diligência mostra-se extremamente onerosa, inútil e, ainda, contraria os princípios constitucionais da privacidade e intimidade, pois inevitavelmente são registradas conversas reservadas que não têm qualquer relação com os fatos ilícitos apurados. [ Recurso Especial nº 1.454.679 . Relator: Ministro Nefi Cordeiro. Julgado em: 03/02/2016.] [grifo nosso]

45. De fato, além de extremamente oneroso e moroso, não me parece razoável que estejam transcritos nos autos qualquer tipo de diálogo, sem qualquer nexo com a investigação, expondo desnecessariamente a intimidade dos investigados.

46. Dessa forma, não caracterizado qualquer prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, rejeita-se a preliminar arguida.”

• PA 08012.003321/2004-71 (“Caso SDE x Alpha Therapeutic e outros”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo; condenação parcial por unanimidade; 83ª SOJ; DOU 19/4/2016, 1ª Seção, p. 25.

• 15. “77. Os Representados alegam que houve cerceamento de defesa pelo fato de existir autos de acesso restrito ao Ministério Público, Polícia Federal e SDE.

78. Primeiramente, vale frisar que nenhum material acostado no apartado de acesso restrito às entidades investigativas foi utilizado como indício de conduta anticompetitiva.

79. Todos os documentos considerados na decisão de instaurar Processo Administrativo face aos Representados (e na posterior sugestão de suas condenações) sempre estiverem plenamente disponíveis aos Representados, de maneira que eles sempre tiveram acesso a todas as informações necessárias a formular suas defesas.

80. Os documentos que estão no referido volume de acesso restrito ao Ministério Público, PF e SDE tratam-se tão somente de diligências internas realizadas por estes órgãos, citando os nomes dos servidores envolvidos. E o juízo da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal nos autos de nº 2003.34.00.010657-8 determinou que tais informações permanecessem em sigilo simplesmente ‘para que os servidores indicados possam atuar de forma independente e livre de qualquer pressão’.

81. Assim, a existência de um volume sigiloso foi amparada em decisão judicial e não implicou qualquer prejuízo para a cognição da imputação e o consequente devido exercício do contraditório e da ampla defesa.

82. Assim, conclui-se pela insubsistência da preliminar arguida.”

• PA 08012.003321/2004-71 (“Caso SDE x Alpha Therapeutic e outros”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo; condenação parcial por unanimidade; 83ª SOJ; DOU 19/4/2016, 1ª Seção, p. 25.

• 16. “83. Os Representados alegaram que, após a instauração do Processo Administrativo, a SDE juntou aos autos novos documentos por mero despacho, sem haver uma Nota Técnica prévia que relatasse quais dados de tais documentos se relacionavam à conduta e evidenciavam eventual infração contra a ordem econômica.

84. Após a devida autorização judicial, a SDE, por meio do Despacho nº 006/2011 (fls. 5262/5263), acostou aos autos os documentos oriundos da Representação Criminal nº 2003.34.00.010657-8 e do Inquérito Policial nº 1981/2007-4 e expressamente intimou os Representados a se manifestarem sobre tais materiais.

Ficam os Representados notificados para que se manifestem acerca de tais documentos, no prazo de 15 (quinze) dias, a ser contado em dobro nos termos do artigo 191, do Código de Processo Civil. (fl. 5263)

85. Não consigo, assim, vislumbrar qual o prejuízo alegado pelos Representados.

86. Ora, como demonstrado acima, os fatos e objetos investigados foram claramente detalhados na Nota Técnica que determinou a instauração do Processo Administrativo, de modo que os Representados tinham conhecimentos dos fatos contra ele imputados. A partir daí, todo documento juntado aos autos constitui parte de sua instrução e cabe aos Representados se defenderem de todas informações que julgar necessárias.

87. Tanto é assim que, em qualquer momento ao longo da instrução processual, os Representados podem-se manifestar com relação a eventuais novas provas e demais elementos que interessem à condução do feito. E, na hipótese extrema de os Representados não se manifestarem espontaneamente, a SDE os intima acerca do encerramento da instrução e abre prazo para apresentação de alegações finais.

88. Ademais, da análise das defesas apresentadas, resta demonstrado que os Representados assimilaram o conteúdo da nova documentação acostada aos autos, manifestando inclusive suas discordâncias quanto aos fatos e documentos que embasam o presente processo.

89. Diante do exposto, afasta-se as preliminares suscitadas pelos Representados.”

• PA 08012.003321/2004-71 (“Caso SDE x Alpha Therapeutic e outros”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo; condenação parcial por unanimidade; 83ª SOJ; DOU 19/4/2016, 1ª Seção, p. 25.

• 17. “63. Dessa forma, não restam dúvidas que os documentos apresentados no âmbito do Acordo de Leniência e o inteiro teor do Acordo já constavam dos autos desde o início do prazo legal de defesa. Logo, os documentos pleiteados já estavam disponíveis ao Representado para análise e formulação de sua defesa.

64. No caso em análise, não haveria que se falar em qualquer cerceamento de defesa decorrente de eventual indisponibilidade do Acordo de Leniência, eis que a acusação formulada aos Representados neste Processo Administrativo encontra-se na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo, que por sua vez baseou-se exclusivamente no ‘Histórico das Infrações’ – documento integrante do Acordo e que descreve pormenorizadamente a suposta prática anticoncorrencial –, nos documentos que o acompanham e nos documentos que foram apreendidos na operação de busca e apreensão realizada.

65. O Acordo de Leniência juntado aos autos, conforme puderam os Representados observar, não traz nenhuma informação sobre as práticas anticoncorrenciais trazidas ao conhecimento desta Secretaria. O referido documento somente consigna as obrigações e deveres dos Representados do Grupo Degussa e da União (representada pelo Secretário de Direito Econômico), remetendo ao ‘Histórico de Infrações’ a exposição completa dos fatos relativos à infração investigada.

66. O conteúdo do Acordo de Leniência não trouxe em si qualquer informação desconhecida dos Representados que pudesse interferir no seu exercício de defesa, constituindo tão-somente um instrumento jurídico sinalagmático celebrado entre a União e os Beneficiários.

67. Ante o exposto, rejeito a preliminar.”

• PA 08012.007818/2004-68 (“Caso SDE x Eric Jacques Marie Mignonat e outro”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior; condenação parcial por unanimidade; 68ª SOJ; 20/7/2015, 1ª Seção, p. 37.

• 18. “103. Diante da ausência dos áudios originais nos autos, é o relatório de degravação elaborado pelo NURCE o único documento que faz referência às conversas supracitadas, e, portanto, o principal material probatório para análise desta SG/Cade.

104. […]

105. Tais deficiências inviabilizam ou prejudicam sobremaneira a capacidade de análise compreensiva das provas, sendo relevante ressaltar, também, que prejudicam de forma relevante a capacidade de exercício de contraditório e ampla defesa pelos Representados, o que deve ser levado em consideração.”

• PA 08012.009382/2010-90 (“Caso SEAE x Afirma e outros”); SG; NT nº 118/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 1513/2016 do Superintendente-Geral; recomendação pelo arquivamento; DOU, 7/12/2016, 1ª Seção, p. 59.

• 19. “III.3. Da Inadmissibilidade do uso de prova emprestada. Violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa

33. Em suma, os Representados pleiteam que as provas colhidas pelo GEDEC em sede de Procedimento Investigatório Criminal sejam desconsideradas, alegando, basicamente: (i) que as provas produzidas no inquérito criminal servem à apuração de crimes e, portanto, não podem ser utilizadas neste Processo Administrativo; (ii) que as provas produzidas em âmbito criminal não poderiam ser utilizadas contra pessoas fisicas e jurídicas que dele não fizeram parte, sob pena de ofensa ao contraditório e à ampla defesa; e (iii) nulidade da prova emprestada em razão de os Representados não terem tido oportunidade de se manifestar no processo de origem sobre as provas produzidas, e diante da impossibilidade de questionamento do procedimento de colheita dos depoimentos pelo GEDEC.

34. Dito isso, passemos à análise da admissibilidade do uso da prova emprestada em processo administrativo.

35. A prova emprestada não encontra regulação expressa na legislação processual, mas, segundo definição doutrinária, é aquela produzida em um processo de natureza jurisdicional, para nele gerar efeitos, e que transportada para outro, na forma de documento, conserva o seu valor originário, visando a gerar efeitos em processo distinto.

36. Quanto a esse tema, e em análise ao item (i) acima, verifica-se que não procede a alegação de que as provas produzidas em sede de inquérito criminal não podem ser utilizadas em processos administrativos. Colaciona-se orientação do Supremo Tribunal Federal, espelhada no voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso, que torna expressa a possibilidade de empréstimo de provas da esfera penal para a administrativa, inclusive no tocante a interceptações telefônicas, meio de prova de caráter nitidamente excepcional:

[…]

Isso tudo significa apenas afirmar que, no âmbito normativo do uso processual dos resultados documentais da interceptação, o mesmo interesse público na repressão de ato criminoso grave que, por sua. magnitude, prevalece sobre a garantia da inviolabilidade pessoal, justificando a quebra que a limita, reaparece, com gravidade só reduzida pela natureza não criminal do ilícito administrativo e das respectivas sanções, como legitimante desse uso na esfera não criminal, segundo avaliação e percepção de sua evidente supremacia no confronto com o direito individual à intimidade.

Outra interpretação do art. , inc. XII, da Constituição da Republica, e do art. da Lei nº 9.296/96, equivaleria a impedir ao mesmo Estado, que já conhece o fato na sua expressão ou recorte histórico correspondente a figura criminosa e, como tal, já licitamente apurado na órbita penal, ou que o conheceu no procedimento investigatório, invocar-lhe a prova oriunda da interceptação para, sob as garantias do justo processo da lei ( due process of law ) no procedimento próprio, aplicar ao agente a sanção que quadre à gravidade do eventual ilícito administrativo, em tutela de relevante interesse público e restauração da integridade do ordenamento jurídico.

E, neste caso, significaria impedir que os órgãos estatais competentes se valham dessa prova, que lhes é também imprescindível ao desempenho dos misteres correcionais, tanto quanto o é na esfera penal, para apuração de eventuais ilícitos disciplinares de autoridades ou agentes investidos nas mais conspícuas funções do Estado Democrático de direito e que podem, em tese, dada a relativa autonomia conceitual dos ilícitos teóricos e não menos relativa independência das respectivas jurisdições, ser absolvidos aqui e punidos ali. Não posso compreender – para usar eloqüente expressão de FRANCO CORDERO (‘Procedura Penale’, Milano, Giuffrê, 7ª ed., 2003, p. 659, nº 64.31) – essa como ‘fobia della prova’, que levaria à ficção de se reputarem os fatos, cuja existência já é conhecida do mesmo Estado, ‘tamquam non essent’. Não é lícito fingir que o Estado ignore a prática de ilícitos administrativos, cujos indícios lhe foram relevados na produção legítima da prova, ainda quando orientada a investigar comportamento de outras pessoas. ( Inquérito 2424/RJ . Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007, grifos nossos)

37. Aliás, nesse mesmo voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso encontra-se o fundamento para se considerar improcedente a alegação dos Representados constante do item (ii) acima, ou seja, de que as provas produzidas no processo criminal não podem ser utilizadas contra pessoas físicas e jurídicas que dele não fizeram parte, sob pena de ofensa ao contraditório e à ampla defesa. Destaca-se, in verbis:

EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. , inc. XII, da CF, e do art. da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. ( Inquérito 2424/RJ . Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007, grifos nossos)

38. Diante do exposto, não há que se falar em qualquer ilegalidade na utilização de tais provas para fundamentar a instauração de Processo Administrativo, inclusive contra pessoas físicas e jurídicas que não constaram da investigação criminal.

39. No que tange ao indicado no item (iii) acima, também não procede a alegação de nulidade da prova emprestada pela inexistência do contraditório no processo de origem. Inicialmente, destaca-se que a doutrina e a jurisprudência pátrias estabelecem o princípio da independência das instâncias, que preconiza a autonomia entre as esferas administrativa, cível e penal, sendo permitida, portanto, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas três instâncias.

40. A premissa subjacente ao referido princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada uma das esferas são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes.

41. Ademais, trasladadas tais provas para o Processo Administrativo – tendo em vista que os fatos também poderiam constituir infração à ordem econômica –, tem-se que o contraditório em relação a tais provas deve ser cumprido no presente processo, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça [NR8: HC 196.472/CE , Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 18/09/2012], o que vem sendo devidamente atendido pela autoridade antitruste, tanto que as pessoas físicas e jurídicas, em suas defesas, rebateram ponto a ponto os indícios que lhe foram imputados.

42. Ainda, quanto ao questionamento de José Ronaldo Kulb, relacionado à fidedignidade dos depoimentos colhidos no Procedimento Investigatório Criminal pelo GEDEC, após realizadas as diligências necessárias, esta autoridade antitruste não constatou nenhum fato que atente contra a legalidade e a autenticidade dos referidos depoimentos, sendo certo, ainda, que o conteúdo de tais documentos encontra-se submetido ao devido contraditório.

43. Assim, parece-nos que o empréstimo das provas utilizadas na esfera criminal não ofende dispositivos legais, tampouco implica o desrespeito a direitos e garantias fundamentais dos Representados, os quais vêm sendo devidamente observados no presente caso.”

• PA 08012.001273/2010-24 (“Caso MPE-SP/GEDEC x Astéria e outros”); SG; NT nº 205/2013/Superintendência-Geral, homologada pelo Despacho SG nº 538/2013 do Superintendente-Geral Substituto; indeferimento das questões preliminares e outros; DOU, 1ª Seção, 31/5/2013, p. 61.

• 20. “14. Em suma, alegam os Representados a inconstitucionalidade do procedimento investigatório por afronta à garantia constitucional do juízo natural.

15. Preliminarmente, é importante enfatizar que a SG/Cade não representa o foro adequado para debater questões atinentes ao controle de constitucionalidade das leis, cabendo-lhe apenas aplicar as leis em observância ao princípio da legalidade. Em que pese a inexistência de atribuição institucional para análise de constitucionalidade das leis, a SG/Cade considera pertinente esclarecer o alcance e o sentido da norma invocada pelos Representados.

16. O princípio do juiz natural, esculpido no inciso LIII do art. da Constituição Federal pode ser traduzido, segundo Nelson Nery Junior, nos seguintes termos:

Costuma-se salientar que o princípio do juiz natural se traduz no seguinte conteúdo: a) exigência de determinabilidade, consistente na prévia individualização dos juízes por meio de leis gerais (…); b) garantia e justiça material (independência e imparcialidade dos juízes); c) fiação da competência, vale dizer, o estabelecimento de critérios objetivos para a determinação de procedimento relativo à divisão funcional interna (…).

17. Tal entendimento permite-nos aferir que não havia e não há – seja nos termos da Lei nº 8.884/94, seja nos termos da Lei nº 12.529/2011 – qualquer inconstitucionalidade nos dispositivos que regulam as competências dos órgãos do SBDC. A SG/Cade e o Tribunal Administrativo do Cade possuem competências legalmente fixadas – que o foram em momento anterior ao início da investigação ora em curso – não constituindo, portanto, tribunal de exceção.

18. Tampouco o princípio do juiz natural denota a necessidade de junção das funções de instrução e julgamento sob um mesmo órgão. A Constituição Federal de 1988 não determina, em nenhum dispositivo, que a pessoa deve ser processada e sentenciada pela mesma autoridade, assegurando tão somente que ambos – processo e sentença – serão realizados por autoridade competente.

19. No caso, a garantia conformada pelo princípio do juiz natural – ninguém será processado ou julgado senão por autoridade prévia e legalmente estabelecida – é plenamente atendida e respeitada pelo disposto na Lei de Defesa da Concorrencia, que dispõe obre as competências da SG/Cade e do Tribunal Administrativo do Cade.

20. Tal previsão legal, portanto, afasta qualquer alegação de ofensa ao inciso LIII do art. da Constituição Federal, haja vista estabelecer expressamente a competência de um lado, da SG/Cade para apurar e instruir as investigações das infrações à ordem econômica e, de outro, do Tribunal Administrativo do Cade para julgar tais feitos.

21. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada.”

• PA 08012.002921/2007-64 (“Caso Luis Fernando Cardoso Rezende x Aqua Service e outros”); SG; NT nº 234/2013/Superintendência-Geral, homologada pelo Despacho SG nº 616/2013 do Superintendente-Geral; DOU, 1ª Seção, 25/06/2013, p. 26.

• 21. “III.3 Da inadmissibilidade do uso de prova emprestada no Administrativo

31. O Representado Marco Antônio Matiolli Sabará alega restrição ao uso, no presente Processo Administrativo, de provas obtidas em outros procedimentos administrativos e judiciais em que não foi parte, uma vez que a utilização de material produzido sem a sua participação caracteriza violação ao devido processo legal e trata-se, portanto, de provas ilegítimas e nulas de pleno direito. Em suma, portanto, alega a impossibilidade de uso da prova emprestada no presente Processo Administrativo.

32. Preliminarmente, é importante ressaltar que os documentos citados pelo Representado são de natureza pública (movimentações processuais e sentenças obtidas na Internet), não havendo qualquer irregularidade em seu uso no presente feito.

33. Ademais, a prova emprestada não encontra regulação expressa na legislação processual, mas, segundo definição doutrinária, é aquela produzida em um processo de natureza jurisdicional, para nele gerar efeitos, e que transportada para outro, na forma de documento, conserva o seu valor originário, visando a gerar efeitos em processo distinto.

34. A prova emprestada, como corolário do direito à prova e da economia processual, constitui uma isenção ao princípio de que toda a prova deve ser colhida e materializada perante o juiz da causa. Possui, portanto, caráter excepcional, razão pela qual se considera como requisito à eficácia do empréstimo de prova a impossibilidade, inviabilidade ou manifesta dificuldade em produzi-la novamente, uma vez que, sendo possível a reprodução da prova, não há razão para existir o traslado.

35. Acerca da discussão sobre provas emprestadas, e contrariando o alegado pelo Representado acima indicados, categórica é a orientação do Supremo Tribunal Federal, fundamentada em Voto do Exmo. Ministro Relator Cezar Peluso, que, ao apreciar a questão julgou admissível não apenas a utilização no Processo Administrativo de prova emprestada obtida em instrução criminal, como também a utilização de prova produzida em inquérito, contra outras partes cujas participações foram conhecidas a partir do ato de instrução, e que não se encontravam inicialmente arroladas no poio passivo:

EMENTA: PROVA EMPRESTADA, Penal, Interceptação telefônica, Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. , inc. XII, da CF, e do art. da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova.

Voto:

(…) Dito de maneira mais direta, não posso conceber como insultuoso à Constituição o nem à lei o entendimento de que a prova oriunda de interceptação lícita, autorizada e realizada em procedimento criminal, trate-se de inquérito ou processo-crime, contra certa pessoa, na condição de suspeito, indiciado ou réu, pode ser-lhe oposta, na esfera competente, pelo mesmo Estado, encarnado por órgão administrativo ou judiciário a que esteja o agente submisso, como prova do mesmíssimo ato, visto agora sob a qualificação jurídica de ilícito administrativo ou disciplinar. O raciocínio vale, mutatis mutandis, em relação a quem, como servidor do mesmo Estado, despontou como possível autor de crime ou de infração administrativa. ( Inquérito 2424/RJ . Relator o Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007.) (grifo nosso).

36. Assim, verifica-se a licitude da sua utilização para fundamentar a instalação de Processo Administrativo, inclusive contra pessoas físicas e jurídicas que não constaram no polo passivo do processo em que as provas foram produzidas.”

• PA 08012.002921/2007-64 (“Caso Luis Fernando Cardoso Rezende x Aqua Service e outros”); SG; NT nº 234/2013/Superintendência-Geral, homologada pelo Despacho SG nº 616/2013 do Superintendente-Geral; DOU, 1ª Seção, 25/6/2013, p. 26.

• 22. “III.4 Da nulidade da instauração do Processo Administrativo em face das gravações encaminhadas pelo Denunciante.

[…]

45. Em suma, alegam os Representados (i) a gravação realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, caracteriza violação a garantias constitucionais, além de não encontrar previsão na Lei nº 9.296/1996; (ii) revela-se ilegítima a utilização de gravações como meio de prova de ilícitos, mormente em procedimentos administrativos, e não criminais; (iii) as gravações foram objeto de edição, contendo trechos audíveis, interrupções e trechos inaudíveis; (iv) não houve a confirmação da autenticidade do material, tampouco da veracidade das vozes das pessoas representadas no processo; (v) as gravações não foram utilizadas na defesa de direito do autor ou partícipe da gravação; (vi) não se afigura legítima a utilização da referida prova em desfavor dos Representados que não participaram do diálogo.

46. Conforme se passa a demonstrar, o cuidadoso exame da questão revela que os argumentos destacados pelos Representados não merecem prosperar.

47. A jurisprudência pátria considera lícita a utilização da gravação telefônica, entendida como aquela feita pelo próprio interlocutor, como prova. É o que resulta da análise dos seguintes julgados proferidos pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROCEDER A INVESTIGAÇÃO. GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LÍCITA. LAUDO DE DEGRAVAÇÃO VICIADO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. O Ministério Público tem legitimidade para conduzir investigação e proceder à colheita de elementos de convicção quanto à materialidade do delito e indícios de sua autoria, sob pena de inviabilizar o cumprimento de sua função de promover, privativamente, a ação penal pública.

2. Segundo o magistério jurisprudencial, a gravação de conversa realizada por um dos interlocutores é considerada como prova lícita, não configurando interceptação telefônica, e serve como suporte para o oferecimento da denúncia, tanto no que tange à materialidade do delito como em relação aos indícios de sua autoria.

3. Eventual vício do laudo de degravação, decorrente de cortes na conversa realizados pela autoridade policial, é questão que não tem como ser apreciada na via eleita, que não admite dilação probatória e valoração da prova, devendo ser argüida no decorrer da instrução criminal, espaço próprio para a análise da matéria.

4. Satisfazendo a peça acusatória os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, a elucidação dos fatos, em tese delituosos, descritos na vestibular acusatória depende da regular instrução criminal, com o contraditório e a ampla defesa, uma vez que o trancamento da ação penal pela via do habeas corpus somente é possível quando verificadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de mínimos indícios de autoria e prova da materialidade.

5. Ordem denegada. (g.n)

( HC 41615/MG , Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 02/05/2006, p. 343)

PROCESSUAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. GRAVA AO DE CONVERSA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES PROVA LEGÍTIMA.

1. A jurisprudência desta Corte tem firmado o entendimento e que a gravação de conversa por um dos interlocutores não configura interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal.

2. Recurso Ordinário a que se nega provimento. (g.n) (RHC 10.534/RJ, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2000, DJ 11/12/2000, p. 218).

48. Há de se fazer, quanto ao tema, uma necessária distinção entre a gravação (telefônica ou ambiental), realizada por um dos interlocutores envolvidos no diálogo, e a interceptação das comunicações telefônicas, empreendida por um terceiro alheio à conversa travada na ocasião. Enquanto a primeira encontra proteção constitucional no direito à intimidade e à vida privada, esta tem proteção correspondente à inviolabilidade das comunicações.

49. Essa diferenciação também tem obtido o respaldo do Egrégio STJ, conforme se observa a partir da análise do seguinte julgado:

TRÁFICO DE INFLUÊNCIA (ARTIGO 332 DO CÓDIGO PENAL). GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA ENTRE O PACIENTE, ADVOGADO, E SUA CLIENTE EFETUADA POR TERCEIRO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SIGILO VIOLADO. ILICITUDE DA PROVA. CONSTRANGIMENTO LEGAL CARACTERIZADO.

1. A interceptação telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do inciso XII do artigo da Constituição Federal.

2. A escuta é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores, ao passo que a gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro. (…)

( HC 161.053/SP , Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 03/12/2012)

50. Tal distinção é importante, na medida em que, no presente caso, não se afigura invocável a inviolabilidade das comunicações telefônicas ( CF, art. , XII), já que os diálogos não foram interceptados por um terceiro, tendo sido gravados por um dos seus interlocutores.

51. Daí porque a ausência de previsão da possibilidade de gravação na Lei nº 9.296/96, regulamentadora do artigo , inciso XII, da CF/88, em nada prejudica a análise da questão.

52. Na verdade, a ponderação de valores fundamentais a ser feita no caso concreto diz respeito precisamente à suposta violação ou não dos direitos à privacidade e à vida privada ( CF, art. , X) e à necessidade de se proteger outro direito fundamental de natureza constitucional. Registre-se, quanto ao tema, que os direitos à intimidade e à vida privada não ostentam, à semelhança dos demais direitos fundamentais previstos no ordenamento jurídico pátrio, natureza absoluta, ‘devendo ceder, é certo, diante do interesse público, do social’ ( Petição nº 577-DF , Voto do Relator, Ministro Carlos Velloso).

53. Na verdade, o sigilo e a intimidade devem atender à finalidade ética e social que orientam a proteção da referida garantia.

54. O próprio Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de pontuar que ‘nenhuma liberdade individual é absoluta, sendo possível, respeitando certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas’ ( HC 70.814/SP , Rel. Ministro Celso de Mello, DJ 26/04/1994).

55. No caso concreto, não parece legítimo operar-se a inviolabilidade da proteção à intimidade e à vida privada quando aos próprios interlocutores é imputada a prática de uma infração lesiva a um interesse público e socialmente relevante, correspondente à proteção da concorrência, dotado de idêntica envergadura constitucional. Isso porque, não se cuidando de interceptação telefônica, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes, e gravada por um dos seus interlocutores, não há que se falar em necessidade de prévia autorização judicial.

56. A respeito da questão, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já destacou a desnecessidade de prévia autorização judicial para a gravação de conversa realizada por um dos seus interlocutores:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 332, DO CÓDIGO PENAL. PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES (GRAVAÇÃO CLANDESTINA). CONFIGURA PROVA ILÍCITA.

I – Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe é vedado, como titular da ação penal, proceder investigações. A ordem jurídica, aliás confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público – art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, e art. 26 da Lei nº 8.625/1993 (Precedentes).

II – Por outro lado, o inquérito policial, por ser peça meramente informativa, não é pressuposto necessário à propositura da ação penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hábeis a formar a opinio delicti de seu titular. Se até o particular pode juntar peças, obter declarações, etc., é evidente que o Parquet também pode. Além do mais, até mesmo uma investigação administrativa pode, eventualmente, supedanear uma denúncia.

III – A gravação de conversa realizada por um dos interlocutores é considerada prova lícita, e difere de interceptação telefônica, esta sim, medida que imprescinde de autorização judicial (Precedentes o STF e do STJ). Recurso desprovido. (g.n)

(RHC 19136/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA URMA, julgado em 20/03/2007, DJ 14/05/2007, p. 332)

57. Além disso, não merece deferimento a alegação de que a utilização da prova deve sofrer temperamentos em se tratando de Processo Administrativo, e não criminal. O aproveitamento da gravação clandestina independe do fato de se destinar à comprovação da prática de um ilícito penal ou administrativo.

58. Nesse sentido, cumpre transcrever o seguinte julgado proferido também pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que versa sobre o aproveitamento da prova resultante de gravação clandestina em sede de Processo Administrativo disciplinar:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUDITOR FISCAL. PENA DE DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO RELATÓRIO DA COMISSÃO DISCIPLINAR. POSSIBILIDADE APLICAÇÃO DE PENA DIVERSA. AUTORIDADE COMPETENTE REEXAME DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.

1. Consoante firme jurisprudência do Superior Tribunal de âmbito do controle jurisdicional do Processo Administrativo compete ao Poder Judiciário apreciar apenas a regularidade procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa devido processo legal.

2. A gravação de conversa realizada por um dos interlocutores considerada como prova lícita, não configurando interceptação telefônica, e serve como suporte para o oferecimento da denúncia, tanto no que tange à materialidade do delito como em relação aos indícios de sua autoria. Precedentes.

3. Configurada a hipótese de flagrante esperado, não há falar em crime impossível e, consequentemente, em prova ilícita.

4. O art. 190 da Lei Complementar Estadual 68/92 exige apenas que os membros da comissão processante sejam servidores estáveis do quadro, do Estado de Rondônia, não vedando que exerçam, também, funções comissionadas.

5. A decisão que aplicou ao recorrente a pena de demissão, com impedimento de assumir cargo público pelo prazo de 5 anos, nos termos do art. 170, § 1º, da Lei Complementar Estadual 68/92, encontra-se devidamente fundamentada. Ademais, todas as garantias constitucionais foram asseguradas a ele no decorrer do Processo Administrativo, e que foi assistido por advogado e apresentou defesa.

6. Recurso ordinário improvido. (g.n)

(RMS 19785/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2006, DJ 30/10/2006, p. 335)

59. Dessa forma, não há que se falar em nulidade decorrente da utilização da prova no presente Processo Administrativo e não em investigação criminal.

60. No que se refere à alegação de que as gravações foram objeto de edição, não se podendo confirmar a autenticidade do material, cumpre ressaltar que as mídias encaminhadas pelo denunciante foram objeto de degravação e análise técnica por membro do Departamento de Polícia Técnica do Departamento de Polícia Civil do Distrito Federal, o qual, na qualidade de perito criminal, elaborou laudo pericial contendo o fiel teor das conversas degravadas.

61. Ademais, os trechos utilizados pela SDE na nota técnica instauradora do processo Administrativo encontram-se plenamente audíveis. Tanto é assim que a arguição de prejuízo à intelecção dos diálogos afigurou-se demasiadamente genérica, não tendo ocorrido qualquer indicação mais precisa, pelas defesas dos Representados, a respeito de qualquer trecho específico no qual a suposta dúvida em torno da qualidade da audição pudesse se fazer presente.

62. Nesse ponto, tem-se que a realização de perícia técnica no material tem condão de afastar os questionamentos formulados em torno tanto da autenticidade do material quanto da qualidade da audição dos diálogos degravados.

63. Prosseguindo na análise, não se sustenta a alegação de que a gravação clandestina somente pode ser utilizada como prova no âmbito do exercício do direito de defesa do autor ou do partícipe da gravação.

64. Conforme descrito anteriormente, é legítima a gravação ambiental realizada da pelo próprio interlocutor, independentemente do fim a que se destina, desde que não haja cláusula legal específica de sigilo nem de reserva da conversação.

65. É o que esclarece o seguinte trecho do voto do Ministro Cezar Peluso, proferido por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 402.717 , in verbis:

Como longamente já sustentei alhures, não há ilicitude alguma no uso de gravação de conversação telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, com a intenção de produzir prova do intercurso, sobretudo para defesa própria em procedimento criminal, se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor superior. A gravação aí é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova.

(…)

Ora, quem revela conversa da qual foi partícipe, como emissor ou receptor, não intercepta, apenas dispõe do que também é seu e, portanto, não subtrai, como se fora terceiro, o sigilo à comunicação, a menos que esta seja recoberta por absoluta indisponibilidade legal proveniente de obrigação jurídica heterônoma, ditada pela particular natureza da relação pessoal vigente entre os interlocutores, ou por exigência de valores jurídicos transcendentes.

(…)

Tirante as situações excepcionais em que, no fundo, prepondera a exigência de proteção da intimidade, ou de outra garantia da integridade moral da pessoa humana, nenhuma consideração pode sobrepor-se à divulgação do relato de conversa telefônica, cuja prova seja necessária à reconstituição processual da verdade e, pois, à tutela do direito subjetivo do proponente, ou ao resguardo do interesse público da jurisdição.

(…)

É que assim os depoimentos pessoais, como os testemunhais soem exprimir o conteúdo de conversas entretidas, pelas partes e testemunhas, entre si, ou com outras pessoas, significando sempre, nesses casos, reprodução e divulgação do conteúdo da conversa entre presentes, ou até mantida por via telefônica, de um dos interlocutores, sem prévio assentimento ou conhecimento do outro, com resultado prático idêntico ao da semelhante revelação do teor de comunicação telefônica gravada, e, como tal, suscetível de idêntico juízo teórico de reprovabilidade jurídica. Que diferença há, para fins de justificação da existência do suposto dever de sigilo que recairia também sobre os próprios interlocutores, entre conversa mantida por telefone e a que se dá entre presentes? Ambas guardam a mesma particularidade de serem, enquanto estão ocorrendo, comunicações instantâneas, fugidias e desprovidas de vestígios materiais. E, qualquer que seja a modalidade ou o meio técnico usado para tanto, a revelação de uma em nada difere da revelação da outra, de modo que seria absurdo encontrar ilicitude num caso e licitude noutro. (g.n)

( RE 402717 , Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma julgado em 02/12/2008, DJe-030 DIVULG 12-02-2009 PUBLIC 13-02-2009 EMENT VOL-02348-04 PP-00650 RTJ VOL-00208-02 PP-00839 RT v. 98, n. 884, 2009, p. 507-515)

66. Nesse sentido, também é importante transcrever os seguintes trechos do voto proferido pelo Ministro Cezar Peluso por ocasião do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Ação Penal nº 447/RS , in verbis:

Interceptação é ação que só pode ser imputada a terceiro que não participe da conversa. Quem participa da conversa pode gravá-la, porque a conversa é sua. Ele, portanto, não intercepta coisa alguma. Aliás, em termos de lógica jurídica, a impossibilidade de gravação de conversa entre interlocutores implicaria, simplesmente, a impossibilidade da prova testemunhal de qualquer conversa! Se o interlocutor não pode reproduzir conversa que teve com alguém, ou a conversa que ouviu, evidentemente não pode, em juízo, dar notícia dessa mesma conversa, nem relatá-la porque do mesmo modo estaria revelando alguma coisa que seria supostamente sigilosa.

A impossibilidade de gravação de conversa entre os interlocutores só se dá quando haja algum motivo legal, ou seja, quando a conversa se dê entre pessoas que estejam obrigadas a guardar sigilo, como sucede com médicos, psiquiatras, psicanalistas, sacerdotes, etc.; aí há causa legal que impede a revelação da conversa entre os interlocutores. Fora disso, seja o fim da prova testemunhal, porque aquilo que a testemunha ouve e vê não pode relatar em juízo. Se pode, e pode, relatar em juízo aquilo que ouve e vê, a fortiori pode gravar o que viu e ouviu, para provar, em juízo, que o seu testemunho é verdadeiro. (g.n.)

(Supremo Tribunal Federal. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. AP 447/RS , Voto do Ministro Cezar Peluso. Relator: Ministro Carlos Britto, DJ 28/05/2009).

67. Vale ressaltar que, em seguida, o Egrégio Supremo Tribunal Federal pacificou o seu entendimento a respeito do tema, de modo a destacar a licitude da gravação a ambiental independentemente de estar voltada ou não ao exercício do direito de defesa. E o que resulta da análise do acórdão proferido pelo STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 583937 RG-QO:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada.

Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. (g.n.)

(RE-RG-QO 583937, Relator Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, publicado em 18/12/2009)

68. Dessa forma, conclui-se que o fato de não terem sido utilizadas para fins de defesa do Denunciante em nada interfere na licitude das gravações telefônicas por ele realizadas. Inexistindo, como visto, dever legal de guardar segredo em relação ao teor dos diálogos que foram objeto de gravação, não há que se falar em ilicitude da prova.

69. Por fim, não merece prosperar a alegação de que é ilegítima a utilização da prova em desfavor dos Representados que, referidos nos diálogos gravados, não foram os seus próprios interlocutores. Isso porque, uma vez tida como lícita a prova produzida, nada impede a sua utilização em processos administrativos contra as mesmas pessoas em relação às quais foi colhida, ou contra aqueles cujos supostos ilícitos tenham despontado a partir da colheita dessa prova.

70. Como dito anteriormente, o interlocutor, no bojo da gravação ambiental, limita-se a reproduzir, por meios eletrônicos, conversa que manteve com outrem a respeito de determinado fato.

71. Assim, é certo que o gravador aponta o teor de conversa que teve com alguém, cabendo ao órgão julgador valorar cada prova ou alegação, no momento próprio, de forma motivada, consoante o seu livre convencimento, conforme determina o princípio da persuasão racional.

72. Além disso, afigura-se importante registrar que a prova é produzida no interesse da apuração dos fatos que constituem objeto do processo, distanciando-se, portanto, dos interesses que motivaram a parte a produzi-la ou mesmo das pessoas que diretamente tenham participado de sua produção. Nesse contexto, afigura-se razoável concluir que as informações contidas em uma conversa da qual não tenha participado o Representado possam ser utilizadas para, de forma conjugada com os demais elementos probatórios, revelar detalhes importantes sobre as estratégias adotadas por um grupo na suposta prática de um cartel.

73. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada.”

• PA 08012.002921/2007-64 (“Caso Luis Fernando Cardoso Rezende x Aqua Service e outros”); SG; NT nº 234/2013/Superintendência-Geral, homologada pelo Despacho SG nº 616/2013 do Superintendente-Geral; análise de preliminares; DOU, 1ª Seção, 25/06/2013, p. 26.

• 23. “III.13 Da antecipação da intenção punitiva da Administração, em razão de documentos solicitados na notificação

170. Os Representados Carbocloro S.A. Indústrias Químicas, Aníbal do Val, Arthur Cesar Whitaker de Carvalho, Mario Antonio Carneiro Cliento e Paulo Fernando Fonseca Castagnari, em defesa conjunta, alegam que a apresentação de documentos exigidos na notificação viola o devido processo legal, suprime instâncias e a regularidade dos ritos processuais próprios, uma vez que tal exigência somente é cabível em fase de liquidação de multa imposta pelo Cade.

171. Segundo os Representados, tal exigência caracteriza ofensa ao artigo , inciso LVII, da Constituição Federal de 1988 e aos princípios da ampla defesa e imparcialidade do julgador, razão pela qual alegam a nulidade, ou, no mínimo, a suspeição quanto à juridicidade da persecução e imparcialidade dos futuros juízos de valor.

172. Tal preliminar, contudo, não merece prosperar. Ressalta-se que a referida requisição de informações aos Representados encontra fundamento na competência legal conferida à então SDE, atualmente de competência desta SG/Cade, que se encontra fundamentado no art. 14, V da Lei nº 8.884/94, o qual foi substituído pelo art. 13, VI da Lei nº 12.529/11:

Lei nº 8.884/94:

Art. 14. Compete à SDE: (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011).

V – requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções;

Lei 12.529/11:

Art. 13. Compete à Superintendência-Geral:

VI – no interesse da instrução dos tipos processuais referidos nesta Lei:

a) requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções;

173. Nesse sentido, no âmbito da investigação administrativa, a solicitação de informações representa o exercício de competência legal estrita, que, ademais, constitui meio para a reunião de informações importantes para a apuração dos fatos e das supostas conduta das Representadas, a subsidiar a decisão do Tribunal Administrativo do Cade.

174. Ademais, por certo não procede a alegação de que a solicitação de tais informações consiste em prejulgamento. Primeiramente, trata-se de procedimento padrão adotado quando da instauração de processos administrativos. Em segundo lugar, o processo administrativo é o meio legalmente previsto para a reunião de todas as informações que sirvam ao julgamento da conduta pelo Tribunal Administrativo do Cade e que garantam a eficácia de sua decisão final, seja ela condenatória ou absolutória. Assim, a antecipação de pedido que visa a garantir a efetividade de uma decisão do Conselho constitui requisito necessário de uma escorreita instrução processual, em nada se confundindo com prejulgamento. A finalidade do pedido, além de sua utilização para a própria investigação da SG/Cade, é garantir que o decurso do tempo não torne mais difícil, para o Cade e para as Representadas, a obtenção de qualquer informação que venha a ser necessária para a instrução e para o julgamento do processo.

175. Além disso, não é possível sustentar que tal pedido acarrete qualquer ofensa a direito dos Representados, uma vez que as informações requeridas serão usadas na instrução do presente feito, sendo assegurado o acesso restrito ao Representado e ao aos documentos que sejam considerados sigilosos em virtude de lei ou que possam constituir informação relativa à atividade empresarial, nos termos do Regimento Interno do Cade.

176. Dessa forma, reputa-se insubsistente a preliminar arguida e, portanto, sugere-se que não seja acolhida.”

• PA 08012.002921/2007-64 (“Caso Luis Fernando Cardoso Rezende x Aqua Service e outros”); SG; NT nº 234/2013/Superintendência-Geral, homologada pelo Despacho SG nº 616/2013 do Superintendente-Geral; análise de preliminares; DOU, 1ª Seção, 25/06/2013, p. 26.

• 24. “II.1.2 Violações decorrentes da demora na instauração do processo

26. Destaca-se inicialmente que eventual prorrogação temporal de um feito, em hipótese alguma pode servir de subterfúgio contra a investigação de graves condutas, cabendo frisar que o pólo passivo deste feito não é composto por administrados em situação alarmante de hipossuficiência em relação à Administração. Uma empresa que se mantém em atividade na economia global dispõe certamente de estrutura para conservação de dados e informações aptas a defender seus interesses em lides administrativas e judiciais, que eventualmente se prolongam no tempo.

27. Igualmente é também inadmissível sugerir que a Administração, ou qualquer um de seus agentes, retardou ou deixou de praticar, indevidamente, ato de oficio ao instaurar o procedimento em momento não adequado ao interesse da Representada. A Autoridade antitruste brasileira procede a suas diligências, no interesse da sociedade, e sempre com amparo da Lei, cabendo, dentro dos prazos legalmente estabelecidos, apenas a ela definir sua estratégia de atuação e determinar o momento adequado para cada ato, em cada processo, sob as penas da Lei.

28. Desta forma, não se vislumbra rastro sequer de violação da ampla defesa, do princípio da eficiência ou da garantia de duração razoável pela alegada demora da administração. Todos os fatos processuais ocorreram de forma tempestiva e esta SG/Cade deve dar continuidade à instrução deste feito, com o mesmo empenho de celeridade sem desatender às prerrogativas dos Representados e, indeferindo, por decorrência lógica, as preliminares nesse sentido arguidas.

29. Assim, a alegação dos Representados Nippon e Degussa de que o lapso temporal entre a ocorrência dos fatos investigados e a instauração do procedimento cabível afeta as garantias da ampla defesa, da razoável duração do processo e da observação do princípio da eficiência, não merece prosperar.

30. Não se questiona a relevante preocupação dos Representados quanto à duração razoável do processo. Ainda antes da inclusão deste dispositivo na Carta Magna, a tutela do bem jurídico fundamental já era determinada pela obediência ao princípio da eficiência. No caso em tela, todavia, tendo em vista a instauração em 01/09/2010, com a devida vênia, não há justificativa para queixa, pois o processo foi instaurado há menos de três anos e vem sendo eficazmente instruído e oficialmente impulsionado pela Administração.

31. E cumpre, ainda, observar que os princípios são, conforme a clássica definição de Robert Alexy, ‘mandamentos de otimização (…) que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.’

32. Neste sentido, seja por condicionantes fáticas como a complexidade do procedimento de notificações no caso de empresas estrangeiras, ou o reduzido aparato funcional, mormente se confrontado à dimensão da missão institucional; seja ainda por condicionantes jurídicas, como a definição legal dos prazos a serem obedecidos, em determinadas circunstâncias o processo se prolonga no tempo acarretando dificuldades para os administrados, mas também para a administração.

33. Indefira-se portanto a preliminar suscitada.”

• PA 08012.009581/2010-06 (“Caso SDE x Nippon Soda e outros”); SG; NT nº 342/2013/Superintendência-Geral, homologada pelo Despacho SG nº 1008/2013 do Superintendente Geral Substituto; indeferimento de questões preliminares e outros; DOU, 1ª Seção, 7/10/2013, p. 22.

• 25. “II.1.3. Do cerceamento de defesa

20. Os Representados Jairo José Barbosa, Posto Veneza, Posto Luizote, Nacional Auto Posto de Uberlândia, Barbosa Auto Posto, Auto Posto Vieira Martins, Posto Terra Fértil, Fabiano Mundim Faleiros, Resfal Ltda. e outros ainda arguem que a Nota Técnica que instaurou o presente Processo Administrativo padece de inúmeras irregularidades que acarretariam o próprio cerceamento de defesa dos Representados, seja no que tange à análise econômica das supostas infrações, seja no que concerne à própria existência de indícios de que tais supostas infrações realmente ocorreram.

21. No que tange à análise econômica, consideram que a Nota Técnica não identificou quais seriam os produtos relevantes para fins de delimitação do mercado relevante. Além disso, não fez qualquer menção à delimitação do aspecto geográfico e temporal do mercado relevante. Também afirmam que não houve qualquer análise da estrutura de mercado e sequer consta dos autos o número de agente atuantes no mercado, sendo incapazes de apontar suposta posição dominante e de market share capaz de identificar o eventual uso abusivo de posição dominante.

22. Como se verá a seguir, os argumentos não merecem prosperar. O Princípio da Ampla Defesa pode ser definido como a possibilidade de rebater, em favor de si próprio, condutas, fatos, argumentos, interpretações que possam acarretar prejuízos físicos, materiais ou morais. Portanto o cerceamento de defesa ocorre quando há algum impedimento ou limitação na produção de provas que seriam imprescindíveis para o deslinde da investigação, fato que não ocorreu no presente Processo Administrativo como será demonstrado abaixo.

23. Primeiramente, cumpre salientar que o procedimento preparatório de inquérito administrativo, o inquérito administrativo e o processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica strictu senso têm uma característica comum que é a sucessão concatenada de atos visando à apuração de fatos para a aplicação ou não de um direito material. Ou seja, dentro da realidade de um direito processual investigatório, desde o momento em que a autoridade competente para proceder à investigação (neste caso, a SG), essa autoridade vai atuar no sentido de colher dados e informações que a levem em direção ao conhecimento da verdade dos fatos.

24. Portanto, exigir da Superintendência-Geral que esta especifique, antes da conclusão da instrução, o período pelo qual suposto ilícito concorrencial tenha perdurado, bem como a individualização das condutas dos seus supostos agentes, é exigir queima de etapas. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam que se chegue a essas conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes mesmo do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, o seu período de vigência, quem foram os agentes, o grau de participação de cada agente etc.

25. Se a essência do procedimento (aqui no sentido lato) é se chegar a esse tipo de informação, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção, exigi-Ia antes de finalizada a investigação seria: (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças Ademais, os Representados ignoram alguns dos documentos colhidos durante a instrução do Cade (fls. 90/187), documentos que julgam ‘imprescindíveis’ para sua defesa e que, entretanto, de forma diversa do que querem fazer entender, constam nos autos para que possam de defender dos mesmos.

26. Adentrando agora no plano técnico-jurídico da argumentação, convém destacar que, para a abertura de processo administrativo, assim como para o procedimento administrativo, tanto a Lei nº 8.884/94 quanto a Portaria MJ nº 4/2006, em vigor à época dos fatos, falam, simplesmente, na necessidade de haver indícios do suposto ilícito, conforme se vê abaixo:

Portaria. MJ nº 4/2006

Art. 10 Regulam-se por esta Portaria as seguintes espécies de processos administrativos (…):

III – o Procedimento Administrativo Preparatório (arts. 26, § 5º; 26-A; 35, § 2º; e 35-A, da Lei nº 8.884, de 1994)– ‘Procedimento DPDE’;

IV – a Averiguação Preliminar para apuração de indícios de infrações contra a ordem econômica (art. 30 da Lei nº 8.884, de 1994)– ‘AP’; (grifos nossos)

V – o Processo Administrativo para apuração de fatos cujos indícios de infração à ordem econômica sejam suficientes e cuja investigação possa resultar na imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica (art. 32 da Lei nº 8.884, de 1994)‘PA’; (grifos nossos)

Art. 3º A Secretaria de Direito Econômico decidirá a respeito do cabimento da instauração de qualquer das diversas espécies de processos administrativos para apuração de infrações à ordem econômica, em função das características do mercado, dos indícios e provas coligidos a respeito da prática, do poder de mercado do representado e a potencialidade da prática noticiada produzir efeitos concorrenciais.

27. Indício significa ‘probabilidade de’, ‘sinal’, ‘vestígio’, ou ainda ‘circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos’. Ou seja, a Lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou todas as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas, até porque, tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações.

28. Cumpre salientar que tais diretrizes permanecem na legislação atualmente em vigor e que foram seguidas para a instauração do presente Processo Administrativo, conforme art. 24 do Regimento Interno do CADE:

Art. 24. A Superintendência-Geral tem por finalidade exercer as competências estabelecidas na Lei nº 12.529, de 2011, e, especificamente:

I – zelar pelo cumprimento da Lei nº 12.529, de 2011, monitorando e acompanhando as práticas de mercado;

III – promover, em face de indícios de infração à ordem econômica, procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;

IV – decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os autos do inquérito administrativo ou de seu procedimento preparatório;

V – instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica;

VI – no interesse da instrução dos tipos processuais referidos na Lei nº 12.529, de 2011:

(…)

f) requerer vista e cópia de inquéritos policiais, ações judiciais de qualquer natureza, bem como de inquéritos e processos administrativos instaurados por outros entes da federação, devendo o Cade observar as mesmas restrições de sigilo eventualmente estabelecidas nos procedimentos de origem.

VII – recorrer de ofício ao Tribunal quando decidir pelo arquivamento de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica;

VIII – remeter ao Tribunal, para julgamento, os processos administrativos que instaurar, quando entender configurada infração à ordem econômica;

29. Portanto, o que se vê do mandamento normativo acima é que em nenhum momento foi feita, para a abertura de processo administrativo, a exigência de que o Cade indicasse o período específico de ocorrência da conduta ou a sua individualização por agente, até porque, conforme se viu isso seria absolutamente incoerente e despropositado.

30. Assim, se depreende que a Administração, a prevalecer o entendimento dos Representados, deveria agir extra legem, violando, dentre outros, o princípio da legalidade administrativa, propagando dados e convicções sobre os fatos antes mesmo de sua apuração, em flagrante pré-julgamento. Ora, se no momento da instauração não há sequer certeza sobre a materialidade da conduta, mas tão somente indícios, o que se dizer da convicção sobre a duração da prática ou individualização da conduta dos agentes.

31. Ademais, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento de que, quando faltar à acusação elementos suficientes à individualização das condutas, em casos de crime coletivo ou societário, e possível a sua imputação genérica, desde que atenda às exigências legais.

32. Dessa forma, analisando a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo, é pertinente destacar que fica muito claro o cumprimento dos requisitos legais especificados (indicação do representado ou de seu representante, enunciação da conduta – se é cartel, venda casada etc. – com a indicação do setor, e a indicação do dispositivo legal), não sendo exigidos os dados que os Representados julgam imprescindíveis apenas para atrasar o deslinde do feito. Os Representados devem se defender apenas das provas constantes nos autos, e observa-se que todos os elementos necessários para sua Defesa constam no bojo do processo.

33. Ante o exposto, sugere-se o afastamento da preliminar arguida.”

• PA 08700.000649/2013-78 (“Caso Ministério Público de Minas Gerais x Minaspetro e outros”); SG; NT nº 194/2014/Superintendência-Geral, homologada pelo Despacho SG nº 806/2014 do Superintendente-Geral Substituto; indeferimento das demais preliminares e outros; DOU, 1ª Seção, 18/7/2014, p. 40.

• 26. “23. Acompanho o Relator nas preliminares por ele analisadas, com ressalva apenas à questão do uso da prova emprestada, em razão de possuir, data máxima venia, entendimento diverso.

24. Entendo infundado o argumento da Representada segundo o qual seria proibido o uso da prova emprestada do Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48 com relação à Merck, em razão do prevalecimento dos princípios da racionalidade e do menor rigor das formas processuais no processo administrativo punitivo econômico.

25. Nesse contexto, a regra da razão constitui uma forma de interpretação lógica, na qual se possibilita o contraditório postergado da prova emprestada, ou seja, extraída de outro processo administrativo, mormente, in casu, em que a parte interessada pode exercer o contraditório e a ampla defesa, conforme entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal:

(…) A garantia constitucional do contraditório – ao lado, quando for o caso, do princípio do juiz natural – é o obstáculo mais frequentemente oponível à admissão e à valoração da prova emprestada de outro processo, no qual, pelo menos, não tenha sido parte aquele contra quem se pretenda fazê-la valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstância de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se pretende utilizá-la só tem relevo, se se cuida de prova que – não fora o seu translado para o processo – nele se devesse produzir no curso da instrução contraditória, com a presença e a intervenção das partes. ( RE 328138 , Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 16/09/2003, DJ 17/10/2003).

26. Com isso, o fato de a Merck não ter sido parte no Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48 não vicia a prova emprestada, ainda mais quando houve a oportunidade da Representada se manifestar sobre as provas trazidas a esses autos (preservação das garantias do contraditório e da ampla defesa), tendo esta optado por não se pronunciar a respeito dos juntados (fls. 547/557).

27. Nesse sentido, ressalta-se o trecho da Nota Técnica da SDE quando afirma que ‘as provas constituídas no bojo do Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48, de fato, são trazidas a este Processo, porém, sem comprometimento à legalidade. Isto porque, a prova emprestada ingressa no outro processo sob a forma documental. Destarte, mantêm-se resguardadas as garantias do contraditório e da ampla defesa, visto que, se documental é a prova, as partes podem sobre ela se manifestar, exercendo o contraditório, mesmo à sua produção’ (fls. 709/710).

28. É neste sentido, decisão recente do Supremo Tribunal Federal em relação à questão da legalidade do uso da prova emprestada:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. (…) PROVA EMPRESTADA. NULIDADE. INOCORRENCIA. (…)

2. Não há, em princípio, óbice à utilização de prova emprestada de interceptação telefônica realizada no bolo de outra investigação, desde que franqueado à Defesa o acesso a essa prova, garantindo-se o contraditório, como no caso dos autos.

3. Consoante o art. 563 do Código de Processo Penal, não se decreta nulidade sem prejuízo, prejuízo este não demonstrado na hipótese. (…)

(grifo nosso).

(HC 1 14074/SC, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Julgamento: 07/05/2013, Órgão Julgador: Primeira Turma).

29. Seguindo recente entendimento da Corte Suprema do nosso País, rejeito a preliminar de impossibilidade do uso de prova emprestada, por entender que houve plena garantia do contraditório e da ampla defesa, não tendo sido acarretado nenhum prejuízo para a Representada, decorrente do uso desta prova.

30. De qualquer forma, entendo ser de pouca relevância a discussão no presente caso, uma vez que, em sua enorme maioria, os documentos trazidos a estes autos provenientes do Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48 referem-se a provas documentais, as quais, inclusive, foram suficientes para a formação da análise mérito empreendida neste voto.”

• PA 08012.005928/2003-12; (“Caso SDE x Merck”); voto-vista do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis; condenação por maioria, vencido o Conselheiro-Relator Marcos Paulo Veríssimo; 48ª SOJ; DOU 12/8/2014, 1ª Seção, p. 31.

• 27. “37. Os Representados também alegaram a ocorrência de ‘excesso de tipificação’, afirmando que a infração do art. 21, inciso XXIV da Lei nº 8.884/94 absorveria as infrações previstas nos incisos I e II do mesmo artigo, que seriam apenas o meio para a consumação da infração de preço excessivo. (fl. 1121)

38. Como é sabido, a descrição de condutas prevista no art. 21, da Lei 8.884/94, é meramente exemplificativa, pois o que realmente importa é a ocorrência, real ou potencial, dos efeitos mencionados no art. 20. Daí porque é irrelevante, para efeitos da condução do presente processo, a tipificação apresentada pela SDE, já que, uma vez atendidos os requisitos do art. 20 da Lei nº 8.884/94, a prática de fixação de preços em acordo com concorrentes configura, por si só, infração à ordem econômica.

39. Por outro lado, é notório que o Representado é chamado a se defender contra fatos e não propriamente contra tipos legais. No presente feito, a representação apontou corretamente os fatos ilícitos imputados aos Representados, possibilitando plenamente o exercício do contraditório. Por essas razões, deve ser rejeitada a preliminar arguida pelos Representados.”

• PA 08012.004472/2000-12 (“Caso ANP e outro x Sincopetro e outros”); Tribunal; voto da Conselheira-Relatora Ana Frazão; condenação parcial por unanimidade, impedido o Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo; 51ª SOJ; DOU 7/10/2014, 1ª Seção, p. 44.

• 28. “48. Como mencionado acima, a SDE, após o encerramento da instrução, juntou aos autos alguns documentos e, em seguida, emitiu Nota Técnica Final sugerindo a condenação dos Representados.

49. Os Representados, então, alegaram que a SDE teria se utilizado, para sugerir a condenação, de prova ‘oculta’, uma vez que não nomeou os autores das pesquisas nem indicou as fontes do trabalho.

50. Os documentos juntados pela SDE são os seguintes: (i) transcrições de Audiências Públicas na Câmara dos Deputados durante a CPI dos Combustíveis e durante a tramitação do Projeto de Lei nº 2671/89 (fls. 572-611); (ii) notícias do informativo Posto Avançado, obtido no próprio site do SULPETRO (fls. 612-640); (iii) Portaria nº 131/2002 do Ministério da Economia de Portugal; (iv) estudo americano sobre fogos em postos de combustíveis nos Estados Unidos (fls. 668-676); (v) estudo americano sobre fogos fatais nos Estados Unidos (fls. 677-683); (vi) estudo sobre as estatísticas de fogo no Reino Unido (fls. 684-805); e (vii) Lei nº 26/00 de Campina Grande do Sul.

51. Como pode se observar, todos os documentos juntados aos autos pela SDE constituem fatos públicos, disponíveis na internet, sendo que, em cada um deles, está presente o endereço eletrônico do site.

52. Logo, não procede o argumento dos Representados de que não houve a nomeação dos autores do trabalho técnico elaborado na Nota Técnica da SDE.

53. Ademais, não há como arguir a nulidade das provas documentais produzidas após o encerramento da instrução, visto que foi concedida oportunidade para que os Representados se manifestassem, garantindo, assim, a ampla defesa e contraditório substanciais.

54. Como é cediço, o contraditório deve ser observado quanto à sua dimensão material. No julgamento da ADI nº 1158-8/AM, em 1994, o Ministro Celso de Mello relembrou que:

‘Todos sabemos que a cláusula do devido processo legal – objeto de expressa proclamação pelo art. , LIV, da Constituição – deve se entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoável.

A essência do substantive due processo of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou, como no caso, destituída do necessário coeficiente de razoabilidade.’

55. De todo o modo, entende-se por suprida a oportunidade de os manifestarem-se sobre tais documentos.”

• PA 08012.010075/2005-94 (“Caso SEAE x Sindicado Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes do Estado do Rio Grande do Sul e outros”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo; arquivamento por unanimidade, impedido o Presidente Vinícius Marques de Carvalho; 51ª SOJ; DOU 7/10/2014, 1ª Seção, p. 45.

• 29. “II.2 Ilegalidade da prova

29. Os Representados IECO, Michel Joseph Stephanne Simon, Cléber Francisco Rizzo e Juliano Inácio Paviani sustentaram que as transcrições das conversas tidas entre os Representados por meio do programa ‘MSN’ seriam ilegais, pois foram obtidas sem a devida submissão ao contraditório e à ampla defesa. De acordo com os Representados:

[…]

30. Primeiramente, deve-se ressaltar que as diligências de busca e apreensão, nas quais foram coletadas as conversas eletrônicas trocadas entre os Representados, foram operacionalizadas sem a prévia ciência dos investigados a fim de garantir a eficácia da medida, pois parece óbvio que, tendo conhecimento da investigação em curso, os Representados poderiam se desfazer dos documentos comprovantes de seus envolvimentos na conduta investigada.

31. Em razão do caráter sigiloso das medidas de busca e apreensão, o exercício do contraditório é diferido para um momento posterior à realização da diligência, com a consequente formalização do procedimento, sob pena de prejuízo, como dito acima, da eficácia das investigações.

32. Tal medida não é, em absoluto, ilegal, O Supremo Tribunal Federal (‘STF’) e o Superior Tribunal de Justiça (‘STJ’) já se manifestaram sobre a legitimidade de conceder o contraditório apenas após a execução das buscas e apreensões, realizadas sem a ciência precedente do investigado.

CARTA ROGATÓRIA. DILIGÊNCIAS. BUSCA E APREENSÃO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. CONCESSÃO DO EXEQUATUR, MEDIDA CAUTELAR PENAL, DILIGÊNCIAS PARA IDENTIFICAÇÃO E APREENSÃO DE BENS. PROVEITO DE INFRAÇÃO PENAL. CIÊNCIA PRÉVIA DO PACIENTE. INADMISSIBILIDADE, RICO DE FRUSTRAÇÃO DAS DILIGÊNCIAS. CASO DE CONTRADITÓRIO DIFERIDO, RETARDADO OU POSTERGADO, MEDIANTE EMBARGOS OU AGRAVO, GARANTIA DE EXERCÍCIO PLENO DO DIREITO DE DEFESA. ILEGABILIDADE INEXISTENTE. HC INDEFERIDO, INTELIGÊNCIA DO ART. , LVI DA CF E DA RESOLUÇÃO Nº 9/2005, DO STJ. [grifo nosso]

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CARTA ROGATÓRIA. DILIGÊNCIAS. BUSCA E APREENSÃO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. CONCESSÃO DO EXEQÜATUR. (…) 7. A Resolução/STJ nº 09/2005, nos parágrafos do seu art. 13, prevê a possibilidade de o interessado exercer o seu direito de defesa por meio de embargos e/ou agravo regimental contra qualquer decisão proferida no cumprimento de carta rogatória. É que as medidas cautelares, em nosso sistema processual, podem ser determinadas inaudiatur et altera pars; daí o contraditório postecipado. Sob este enfoque, a doutrina pátria assenta em lição clássica o seguinte: entre nós, as medidas cautelares são, em regra, determinadas sem audiência do titular do direito restringido, de oficio ou em atenção a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou representação da autoridade policial. As perícias são realizadas também sem participação do investigado ou de seu advogado. A observância do contraditório, nesses casos, é feita depois, dando-se oportunidade ao suspeito ou réu de contestar a providência cautelar ou de combater, no processo, a prova pericial realizada no inquérito. Fala-se em contraditório diferido ou postergado. [grifos nossos].

33. Assim, não se observa qualquer transgressão aos princípios do contraditório e da ampla defesa no fato de as transcrições das conversas tidas entre os Representados terem sido obtidas sem a devida submissão ao contraditório e à ampla defesa.

34. Ademais, lembra-se de que, após efetuadas as diligências de busca e apreensão, os Representados foram devidamente notificados acerca da instauração de Processo Administrativo, passando a ter acesso a todo material apreendido pertinente à investigação de cartel, o que permitiu a apresentação de suas respectivas defesas.”

• PA 08012.009611/2008-51 (“Caso SDE x Atto e outros”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo; condenação parcial por unanimidade, impedido o Presidente Vinícius Marques de Carvalho; 56ª SOJ; DOU 17/12/2014, 1ª Seção, p. 33.

• 30. “3. Nulidade das escutas ambientais e das interceptações telefônicas trazidas e/ou nulidade do uso destas provas no processo administrativo

3.1. Porque a interceptação telefônica apenas seria possível para uso em processo criminal

22. O artigo , XII, da Constituição da Republica Federativa do Brasil garante como direito fundamental a inviolabilidade das comunicações telefônicas, que apenas pode ser excepcionada por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Porém, uma vez excepcionada a inviolabilidade no devido processo judicial criminal, seu uso pode perfeitamente acontecer no processo administrativo, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal:

PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica . Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. , inc. XII, da CF, e do art. da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova ’ (STF, Pleno, maioria, rel. Min. Cezar Peluso, Inq 2424 QO-QO, julgamento 20.06.2007, DJe 23.08.2007). QUESTÃO DE ORDEM INQUÉRITO POLICIAL. SUPERVISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO VEICULADO PELO CONSELHO DE ÉTICA E DECORO PARLAMENTAR DA CÂMARA DOS DEPUTADOS: COMPARTILHAMENTO DAS INFORMAÇÕES. FINALIDADE: APURAÇÕES DE CUNHO DISCIPLINAR. PRESENÇA DE DADOS OBTIDOS MEDIANTE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, JUDICIALMENTE AUTORIZADA. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE (INCISO XII DO ART. E § 2º DO ART. 55 DA CF/88). PRECEDENTES. 1. A medida pleiteada pelo Conselho de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados se mostra adequada, necessária e proporcional ao cumprimento dos objetivos do parágrafo 2º do artigo 55 da Constituição Federal de 1988. 2. Possibilidade de compartilhamento dos dados obtidos mediante interceptação telefônica, judicialmente autorizada, para o fim de subsidiar apurações de cunho disciplinar. Precedente específico: Segunda Questão de Ordem no Inquérito 2.424 (Ministro Cezar Peluso). 3. Questão de Ordem que se resolve no sentido do deferimento da remessa de cópia integral dos autos ao Sr. Presidente do Conselho de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados, a quem incumbirá a responsabilidade pela manutenção da cláusula do sigilo de que se revestem as informações fornecidas’ (STF, Pleno, maioria, Rel. Min. Carlos Bruto, Inq 2725 QO, julgamento 25.06.2008, DJe 26.08.2008).

23. A orientação da Corte Máxima abriga a proteção do direito fundamental, mas observa que uma vez transposta a exigência constitucional (autorização judicial para investigação criminal, nos termos da lei), nenhum bem jurídico se está a proteger ao se negar uso do suporte probatório produzido pela persecução criminal em outras instâncias como a administrativa e a disciplinar. A orientação tem especial relevância para a defesa da concorrência, já que a condenação por cartel, mesmo em mercados com indícios econômicos, não prescinde da prova do ajuste da coordenação de mercado entre agentes que deveriam ser competidores. Negar, no administrativo, o uso dos registros das interceptações telefônicas autorizadas para fins de investigação criminal pode significar, em boa medida, a anulação da possibilidade de tutela administrativa do livre mercado contra cartéis – cujo combate, de uma perspectiva prática, ficaria restrito às provas obtidas via acordos de Ieniência e buscas e apreensão.

3.2. Porque não existiria lei que regulamentasse dispositivo constitucional que trata de interceptação telefônica

24. No que respeita à ausência de lei que autorize interceptação telefônica no ordenamento brasileiro, é tema vencido deste a Lei nº 9.296/1996. O precedente do HC STF 69.912-RS, julgado em 1993, citado pelo representado Auto Posto Comboio Ltda. não tem mais aplicabilidade a nenhum procedimento de interceptação levado a cabo após a edição da referida lei, como foi a interceptação cujos registros foram coligidos a este processo administrativo.

3.3. Porque o uso da ‘prova emprestada’ no processo estaria condicionado à anuência da parte adversa

25. Este argumento tem na originalidade seu mérito. Considero, porém, que não há suporte normativo que o respalde. Provas de um modo geral estão condicionadas ao contraditório, não à anuência. Não se pode condicionar a admissibilidade da prova emprestada à anuência da parte adversa, porque assim bastaria a qualquer representado aceitar as provas que lhe favoreça e negar as demais – o que não se coadunaria com qualquer regra de verdade processual.

3.4. Porque as interceptações telefônicas e escutas ambientais teriam durado além do máximo de tempo permitido pelo ordenamento

26. No que diz respeito a interceptações telefônicas de um modo geral, devo notar que se trata de meio de prova com cláusula de reserva de jurisdição, significa dizer: por disposição constitucional, é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário autorizar a produção de prova deste tipo. Dadas estas características, considero que não cabe ao CADE invalidar ou considerar nulas administrativamente provas que, segundo o Poder Judiciário, permanecem válidas e eficazes. A própria manifestação do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no processo criminal correlato considera que a prova dos fatos é hígida, inclusive, quanto à fundamentação e prazos em que produzida:

‘Em relação às interceptações telefônicas, consta dos autos em apenso que foram autorizadas judicialmente, inclusive as sucessivas prorrogações, todas fundamentadas com suficiência, ainda que de forma sucinta.

As escutas foram autorizadas, e sucessivamente prorrogadas, ainda que por um longo período, tendo em conta a existência de indícios de ação delitiva, além da constatação do envolvimento de outros postos de combustíveis da cidade. Sobre a licitude de prorrogações sucessivas, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

(…) INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DILIGÊNCIAS QUE ULTRAPASSAM O LIMITE DE 30 (TRINTA) DIAS PREVISTO NO ARTIGO DA LEI 9.296/1996. POSSIBILIDADE DE VÁRIAS RENOVAÇÕES. EXISTÊNCIA DE DECISÕES FUNDAMENTADAS. ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA. DENEGAÇÃO DÁ ORDEM

1. Apesar de no artigo da Lei 9.296/1996 se prever o prazo máximo de 15 (quinze) dias para a interceptação telefônica, renovável por mais 15 (quinze), não há qualquer restrição ao número de prorrogações possíveis, exigindo-se apenas que haja decisão fundamentando a dilatação do período. Doutrina. Precedentes.

2. Na hipótese em apreço, consoante os pronunciamentos judiciais referentes à quebra de sigilo das comunicações telefônicas constantes dos autos, vê-se que a prorrogação das interceptações sempre foi devidamente fundamentada, justificando-se, essencialmente, nas informações coletadas pela autoridade policial em monitoramentos anteriores, indicativas da prática criminosa atribuída aos investigados, não havendo que se falar, assim, em ausência de motivação concreta a embasar a extensão da medida, tampouco em ofensa ao princípio da proporcionalidade.

3. Ordem denegada ( HC 146.021/SP , Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURM4, julgado em 23/08/2011, DJe 01/09/2011).

Assim, em que pese a irresignação defensiva, não há falar em ilicitude da prova obtida mediante interceptação telefônica’ (trecho de voto do Relator, Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto).

27. Com estas razões, rejeito o argumento.”

• PA 08012.010215/2007-96 (“Caso Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Caxias do Sul – RS x Ademir Antônio Onzi e outros”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro; condenação por unanimidade, impedido o Presidente Vinícius Marques de Carvalho; 17ª SOJ; DOU 12/3/2013, 1ª Seção, p. 24.

• 31. “– Das Provas Colhidas no Bojo Processo n. 08012. 009088/1999-48

47. Decido, de logo, que quaisquer provas não documentais colhidas no bojo do PA 08012.009088/1999-48, do qual a empresa MERCK não figurou como parte, não podem ser aproveitadas neste processo.

48. Não é possível instruir este processo por meio de provas colhidas em outro feito do qual a aqui Representada não foi parte e de cuja instrução a Representada não pode participar, a tempo e a hora. Isso afeta, principalmente, as oitivas colhidas naqueles autos que não foram expostas ao contraditório por parte de MERCK quando de sua produção. Há vasta jurisprudência nos tribunais nacionais nesse sentido.

49. Afasto, assim, em respeito ao preceito constitucional do devido processo legal, deste processo todas as provas produzidas no bojo do PA n. 08012.00908/1999-48 de cuja produção a Representada não participou, à exceção apenas daquelas documentais, que foram tempestivamente objeto de contraditório por parte da Representada e para as quais a defesa não implica necessariamente participação do imputado em sua produção.

50. Depois de enfrentadas em seus conteúdos, declaro rejeitadas em seus propósitos todas as preliminares de nulidade processual aduzidas pela Representada e, passo, assim, à análise das questões de mérito.”

• PA 08012.005928/2003-12 (“Caso DPDE/SDE x MERCK”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Marcos Paulo Verissimo pelo arquivamento; julgamento suspenso em virtude do pedido do Conselheiro Alessandro Octaviani; 20ª SOJ; DOU 23/4/2013, 1ª Seção, p. 54.

• 32. “21. Inicialmente, destaco que não merecem acolhimento as preliminares levantadas pelas Representadas.

22. No que diz respeito ao à violação do art. 157 do CPC, argumentaram as Representadas que a Nota Técnica de instauração do processo não poderia estar embasada em documentos estrangeiros.

23. A SDE, fls. 1686, esclareceu que os documentos estrangeiros foram colhidos durante a investigação e foram utilizados pelos técnicos do órgão como fonte para entender a dinâmica do mercado de prestação de serviços de dragagem. Ademais, os trechos extraídos destes documentos para a elaboração da nota técnica foram devidamente traduzidos para o vernáculo, de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório.”

• PA 08012.002925/2009-12 (“Caso Secretaria Especial de Portos da Presidência da República x Bandeirantes Dragagem e outros”); Tribunal; voto da Conselheira-Relatora Ana Frazão; arquivamento por unanimidade; 24ª SOJ; DOU 25/6/2013, 1ª Seção, p. 25.

• 33. “3.3. Da versão confidencial do voto

19. Por fim, as Embargantes alegam que a inexistência de versões confidenciais exclusivas para cada urna das Licenciadas cercearia o direito de defesa delas. Sobre este ponto, há de se ressaltar que os patronos de todas as Requerentes são os mesmos, sendo que eles poderiam ter feito (e provavelmente já fizeram) a versão específica para cada um de seus clientes. Assim, não é verdadeiro o argumento de que as empresas teriam sofrido cerceamento de defesa porque não teriam tido acesso ao voto confidencial. Seria muito formalismo realmente se chegar a esta conclusão.

20. Logo, nos casos em que há um único patrono para diferentes Requerentes, supõe-se que não haja interesses conflitantes entre elas, bem como que esse patrono seja capaz de organizar adequadamente as informações provenientes do órgão julgador. Do contrário, faz-se necessário a substituição de ao menos um dos patronos, inclusive em respeito ao Código de Ética e Disciplina da OAB, conforme se segue:

Art. 17. Os advogados integrantes da mesma sociedade profissional, ou reunidos em caráter permanente para cooperação recíproca, não podem representar em juízo clientes com interesses opostos.

Art. 18. Sobrevindo conflitos de interesse entre seus constituintes, e não estando acordes os interessados, com a devida prudência e discernimento, optará o advogado por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado o sigilo profissional.

21. No presente caso, entendo que não há objeções do tipo, sendo que apresento apenas uma crítica ao argumento formalista de cerceamento de defesa. De qualquer forma, para evitar maiores questionaremos, serão confidenciais específicas para cada uma delas.”

• EDcl 08700.008133/2013-71 no AC 08012.002870/2012-38 (“Caso Monsanto/Syngenta”); Tribunal; voto-vista do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro; provimento parcial dos embargos por unanimidade; 35ª SOJ; DOU 23/12/2013, 1ª Seção, p. 62.

• 34. “357. A limitação do acesso dos investigados somente àqueles documentos considerados como indícios de infração contra a ordem econômica foi feita pela SDE em estrito cumprimento à decisão judicial exarada nos autos da Ação Cautelar nº 2007.61.00.001992-2 , por meio da qual foi julgada procedente a busca e apreensão realizada na sede da Votorantim, InterCement (denominada à época Camargo Corrêa), Holcim, Cimpor, Itabira, ABESC e ABCP:

Ante o exposto, julgo procedente o pedido cautelar, convalido a busca e apreensão realizada em cumprimento à liminar e autorizo a União Federal a utilizar os documentos apreendidos que contenham indícios de conduta anticoncorrencial no Processo Administrativo instaurado; determinando que os documentos não utilizados permaneçam em pasta própria, até o término do Processo Administrativo instaurado, com acesso restrito a seu titular; quando então devem ser devolvidos a seus titulares.

358. Ademais, ressalta-se que o fato de a SDE não juntar aos autos de acesso comum a todos os Representados a integralidade do material apreendido nas diligências de busca e apreensão em nada prejudica os direitos à ampla defesa e ao contraditório, uma vez que a SDE disponibilizou, a todos os Representados, todos os documentos nos quais foram verificados quaisquer indícios de infração contra a ordem econômica.

359. Ou seja, todos os Representados tiveram conhecimento das provas que lhes foram imputadas e tiveram, portanto, a oportunidade de se defender contra elas. Somente os demais documentos (isto é, aqueles que não guardavam qualquer relação com o objeto da investigação) foram mantidos em apartados confidenciais de acesso exclusivo à respectiva empresa ou à associação correspondente.

360. Nesse ponto, registra-se, mais uma vez, entendimento pacificado pela Súmula Vinculante nº 14 do STF, segundo a qual ‘é direito do defensor, no interesse do Representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa’.

361. Vale relembrar ainda que a opção da SDE de não juntar a totalidade do material coletado nas diligências de busca e apreensão baseou-se, primeiramente, no princípio da preservação da intimidade e da proteção aos segredos empresariais. Como apontado, os documentos apreendidos compõem patrimônio exclusivo das associações, empresas, empregados e dirigentes submetidos às diligências de busca e apreensão e, por lei, devem, como regra permanecer de acesso exclusivo a eles, a fim, inclusive, de resguardar eventuais informações sigilosas que lá existam. A única exceção autorizada é a hipótese de determinado material ser indício de participação de algum dos Representados na conduta investigada, quando, então, tal documento específico deve ser disponibilizado aos Representados, para que sejam garantidos todos os meios necessários a suas amplas defesas e contraditórios.

362. Em outras palavras, é …

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30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1314941641/art-69-capitulo-iv-do-processo-administrativo-para-imposicao-de-sancoes-administrativas-por-infracoes-a-ordem-economica-lei-antitruste-sistematizada-ed-2018