Comentários ao Código de Processo Civil: Artigos 976 ao 1.044

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Art. 976 ao Art 987

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Art. 976

Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

    1. – efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

    2. risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

§ 1.o A desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente.

§ 2.o Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono.

§ 3.o A inadmissão do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência de qualquer de seus pressupostos de admissibilidade não impede que, uma vez satisfeito o requisito, seja o incidente novamente suscitado.

§ 4.o É incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva.

§ 5.o Não serão exigidas custas processuais no incidente de resolução de demandas repetitivas.

1. Julgamento de questão. O incidente propõe-se a julgar uma “questão”, e não, propriamente, as demandas repetitivas. Isso tem grande importância, pois as demandas repetitivas, embora dependam do julgamento de uma mesma questão, certamente, podem exigir a consideração de outras circunstâncias, que podem variar conforme cada uma das ações individuais.

Pense-se, por exemplo, num caso em que os atingidos por um mesmo fato danoso propõem centenas de ações individuais. Diante dessas ações individuais, em que o demandado não nega o seu comportamento, mas apenas a sua responsabilidade, a questão da “existência de responsabilidade” pode ser individualizada para ser decidida no incidente.

Note-se que a questão da responsabilidade é prejudicial à resolução dos pedidos de indenização, de modo que declarar a responsabilidade não basta para a resolução das várias ações de indenização. Embora a decisão que reconhece a responsabilidade tenha eficácia sobre todos os litigantes e, nesse sentido, seja “transportada” para as ações individuais, ela constitui uma decisão sobre uma questão prejudicial. As ações individuais, obviamente, ainda ficam na dependência da solução dos pedidos de indenização, que dependem da aferição do impacto do fato danoso sobre a esfera de cada um dos litigantes. O julgamento da questão “bastaria” se declarasse que o demandado não tem responsabilidade.

Na verdade, a resolução das demandas pode, conforme o caso, orientar-se apenas pela decisão do incidente. Mas a questão, ainda assim, é sempre prejudicial à solução dos pedidos individuais. A decisão do incidente é sempre declaratória – positiva ou negativa. Bem por isso, a declaração positiva “bastará” quando os pedidos individuais forem declaratórios, e será insuficiente quanto mais os pedidos constitutivos e condenatórios dependerem da análise de circunstâncias específicas.

2. Questão unicamente de direito. A tentativa de separação entre questão de direito e questão de fato sempre esteve centrada numa preocupação funcional. Nesse sentido, a busca desta separação não decorre de uma compreensão teórica que supõe que um fato, quando afirmado no processo, não constitui direito, nem que o direito pode existir enquanto algo isolado de qualquer elemento fático. Ou melhor, a distinção entre questões de fato e de direito não diz respeito a categorias ontologicamente diferentes, mas, apenas, supõe standards com base nos quais se pode decidir.

A busca de distinção entre fato e direito, no âmbito do civil law, relacionou-se, especialmente, com as Cortes Supremas. Como estas não devem tratar de fatos, afirmou-se que não como admitir que o recorrente possa fundar o seu recurso em uma questão que não seja de direito. No common law, em que sempre se separou as funções do júri e do juiz na perspectiva “fact-law”, tornou-se necessário delimitar as questões de direito que poderiam ser decididas pelo juiz. Ademais, como a decisão de primeiro grau, no que diz respeito aos fatos, não pode ser reapreciada pela Corte de common law, mais uma vez, foi necessário identificar as questões que não podem fundar o recurso. Lembre-se, ainda, que o collateral estoppel foi, por muito tempo, relacionado apenas, e tão somente, às questões de fato 1 .

A necessidade de separar fato e direito para legitimar a função de um órgão judicial, ou de uma técnica processual, fez surgir a suposição de que a questão é de direito se apenas um fundamento de direito é posto em dúvida no processo e, depois, deu origem à noção de que existiria questão de direito quando, não obstante a clara e estreita relação do direito com os fatos, esses não necessitassem ser provados ou valorados. Recorde-se, aliás, que se diz que o Superior Tribunal de Justiça pode julgar o recurso especial quando a questão de direito envolver fatos, mas não for necessário perguntar sobre a sua existência ou valorar provas.

Frise-se que a dificuldade em separar fato e direito levou a doutrina estadunidense a aludir a questões mistas (law-fact) e, finalmente, a ver a distinção entre law e fact como um “myth” 2 . Não foi por outro motivo que se deixou de lado a ideia de que o collateral estoppel poderia proibir a relitigação de uma questão de fato 3 .

Não questão de direito que, por estar mesclada por fatos, deva ser conceituada de outra forma. Bem vistas as coisas, o que realmente importa é que uma questão não pode ser discutida quando é “idêntica” a outra que foi decidida, quando pouco interessa se a questão é, de fato, puramente de direito (pure law) ou mista (law-fact).

Tendo em vista que o incidente de resolução está preocupado com a definição de “questões idênticas” (art. 985 do CPC/2015), é certo que o art. 976 do CPC/2015, ao aludir a “questão unicamente de direito”, não quis proibir a resolução de questões de direito que repousem sobre fatos, mas desejou evidenciar que o incidente não pode ser invocado quando é necessário elucidar matéria de fato.

O incidente supõe a individualização ou o isolamento de uma questão de direito que pode estar claramente apoiada em fatos, mas que não pode exigir investigação probatória. Fatos incontroversos abrem oportunidade para o surgimento de uma mesma questão de direito. Mas situação distinta quando, para a solução de uma questão jurídica, fatos devem ser elucidados. O art. 976 do CPC/2015, ao falar em questão unicamente de direito, está aberto à solução de questões de direito fundadas em fatos incontroversos, mas rejeita as questões que exigem produção de prova Portanto, “questão unicamente de direito”, para efeito de incidente de resolução, quando a questão reclama mera interpretação de norma ou solução jurídica com base em substrato fático incontroverso. Assim, por exemplo, o incidente pode ser instaurado quando se discute a respeito da legalidade de um ato ou quando se indaga sobre a responsabilidade de uma empresa em vista da prática de fatos sobre os quais não pende controvérsia.

3. Questão constitucional. Uma vez que a questão constitucional é uma questão de direito que pode se apresentar como prejudicial ao julgamento de demandas repetitivas, torna-se importante analisar o cabimento do incidente de resolução em face de questão de constitucionalidade.

O tema não mereceria especial atenção não fosse o “incidente de arguição de inconstitucionalidade”, disciplinado entre os arts. 948 e 950 do CPC/2015. Lembre-se que o incidente de inconstitucionalidade deve ser instaurado quando, arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, esta for acolhida pela turma ou câmara (arts. 948 e 949, II, do CPC/2015). O incidente de inconstitucionalidade é um peculiar mecanismo para a formação de precedentes constitucionais, assim legitimado pelo art. 97 da CRFB/1988.

Importa esclarecer que o objetivo e os efeitos da resolução de questão diante de demandas repetitivas, obviamente, não se confundem com a razão de ser e com os efeitos da decisão proferida no incidente de inconstitucionalidade. O incidente de inconstitucionalidade objetiva resolver a questão de constitucionalidade com eficácia aos órgãos submetidos ao tribunal, impedindo-os de decidir a questão de constitucionalidade de modo diverso em qualquer caso ou recurso. O incidente de resolução de demandas apenas resolve questão afeta ao julgamento de um grupo de demandas, impedindo a relitigação da questão apenas aos litigantes das demandas repetitivas. Os efeitos da decisão de inconstitucionalidade têm uma extensão muito mais larga do que os efeitos da decisão da questão posta no incidente.

Ainda que o requerimento de instauração seja subscrito pelo juiz, pela parte, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, esteja a demanda em primeiro grau ou no tribunal, o julgamento da questão de direito, mediante o incidente, será realizado por órgão definido pelo regimento interno do tribunal (art. 978 do CPC/2015). Ocorre que, quando qualquer órgão de tribunal se depara com dúvida sobre a constitucionalidade, deve, necessariamente, submetê-la à apreciação do plenário ou órgão especial, sob pena de violação do artigo 97 da CRFB/1988 4 .

Contudo, ao considerar-se que o incidente de resolução, em caso de questão constitucional, está obstaculizado pelo incidente de inconstitucionalidade, admite-se que a discussão da questão constitucional não pode ser deflagrada enquanto as demandas estão em primeiro grau, nem pode ser arguida, ainda que em segundo grau, pelos legitimados a requerer o incidente de resolução. Porém, como não é correto restringir os benefícios de uma técnica processual sem racionalidade, não é legítimo dizer que uma questão constitucional, imprescindível à resolução de demandas repetitivas, não pode ser resolvida desde logo, nem muito menos submeter a questão de constitucionalidade ao modelo individualista, em que a questão não pode surgir de um conflito coletivo.

A ideia de resolver uma questão prejudicial à resolução de demandas repetitivas não convive com aquela outra que supõe que a questão constitucional pode ser decidida quando aflora em um caso entre A e B. Se há incidente de resolução de demandas repetitivas, em que se define questão de direito prejudicial ao julgamento de diversas ações individuais, o incidente de inconstitucionalidade deve se ajustar a esta realidade e não o contrário.

Note-se que o problema é parecido com aquele que surgiu quando se questionou a respeito da possibilidade de discutir questão de constitucionalidade na ação coletiva. A discussão de questão constitucional, em ação cuja decisão produz efeitos erga omnes, nada tem de diferente da arguição de questão constitucional em ação que almeja decisão que produz efeitos apenas em relação às duas partes que litigam. O que não é possível, em ação coletiva, é pretender como tutela jurisdicional a declaração de inconstitucionalidade de norma ou o controle da constitucionalidade da norma em abstrato. Mas nada impede arguir a inconstitucionalidade de norma como fundamento de pedido que recai sobre uma situação concreta que diz respeito à coletividade ou a direitos individuais homogêneos. O Supremo Tribunal Federal já firmou posição sobre o ponto. O entendimento pacífico da Corte pode ser captado, por exemplo, na Rcl 1.898 , de relatoria do Min. Celso de Mello, em que se declarou a legitimidade da utilização da ação coletiva como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade de quaisquer leis ou atos do Poder Público, desde que, neste processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio. 5

Como há clara possibilidade de discutir questão de constitucionalidade em ação que se pede a tutela de direitos individuais homogêneos, obviamente, também possibilidade de individualizar uma mesma questão de constitucionalidade como prejudicial ao julgamento de demandas repetitivas, e submetê-la ao incidente de resolução de demandas.

Portanto, se o verdadeiro problema não está na discussão de questão de constitucionalidade, mas na impossibilidade da sua discussão por órgão diferente do plenário ou do órgão especial e sem a garantia de quórum qualificado, cabe ao relator, ao se deparar com pedido de solução de questão constitucional prejudicial à solução de demandas repetitivas, submetê-la ao órgão colegiado competente para o incidente de resolução para que este decida se a questão posta no incidente, efetivamente, requer controle de constitucionalidade.

Lembre-se que, uma vez arguida a inconstitucionalidade de lei perante órgão fracionário do tribunal, esse só deve reconhecer a arguição e, assim, enviá-la ao plenário ouórgão especial, quando houver dúvida fundada sobrea constitucionalidade da norma. Caso se entenda que a norma é constitucional, devendo ser interpretada de acordo, obviamente, não instauração de incidente de inconstitucionalidade. Na verdade, a questão pode ser decidida no incidente de resolução quando pode ser resolvida sem a declaração de que lei é inconstitucional, de que a interpretação proposta à lei é inconstitucional ou de que a aplicação de lei é inconstitucional na situação proposta 6 . Portanto, é obviamente possível julgar mediante o incidente, por exemplo, a questão em que se discute a constitucionalidade de uma conduta em face da Constituição Federal ou a questão que requer a consideração de lei que, muito embora dita inconstitucional, permite ao colegiado afirmar que poderá resolver a questão de direito sem ter que pronunciar a inconstitucionalidade.

Note-se que a evidência de que o incidente de resolução está aberto ao recebimento de pedido de solução de questão constitucional está na circunstância de que o incidente de inconstitucionalidade destina-se ao julgamento de questão que aflora no controle incidental (art. 948 do CPC/2015), de modo que a questão de natureza constitucional, prejudicial à solução de demandas repetitivas, jamais poderia ser decidida mediante o incidente de constitucionalidade caso não fosse posta em incidente de resolução.

Quer dizer que o colegiado competente para o incidente de resolução, ao decidir que a questão é de controle de constitucionalidade, deve encaminhá-la ao juízo do plenário ou do órgão especial, nos termos do art. 949, II, do CPC/2015. Aliás, isto também deve ocorrer quando, não obstante a questão de direito não tenha sido delineada no requerimento de instauração do incidente de resolução como “questão constitucional”, decida o colegiado que a questão abre oportunidade para uma provável decisão de inconstitucionalidade.

Nestes casos, participam do incidente de constitucionalidade as partes do incidente de resolução de demandas repetitivas, ou seja, aqueles que devem participar do incidente de resolução na qualidade de representantes dos litigantes excluídos e as partes do processo originário, que, igualmente, devem necessariamente participar do incidente de resolução (art. 984, II, a, do CPC/2015). É o que acontece, similarmente, quando a questão que requer controle de constitucionalidade, na ação coletiva, é encaminhada à decisão do plenário ou do órgão especial.

4. Mesma questão. Como a questão de direito pode estar mais ou menos ligada a fatos, cabe indagar quando uma mesma questão de direito. Note-se que o art. 976 do CPC/2015 fala em “mesma questão”.

Quando a questão é “puramente” de direito ou meramente interpretativa, os fatos que estão por detrás da questão não têm relevância; trata-se de fatos não importantes para a configuração da questão. Porém, quando a questão de direito depende de fatos incontroversos, é preciso verificar se há um mesmo substrato fático ou se há circunstâncias fáticas que, diante da questão a ser resolvida, são equivalentes apesar de serem naturalmente distintas.

Quando se discute sobre a questão da responsabilidade de uma empresa que produziu danos múltiplos a moradores situados em determinada área, considera-se um único fato com impactos diferenciados. Saber se a empresa tem responsabilidade por esse único fato cuja prática não é contestada constitui uma mesma questão de direito para a empresa e para todos aqueles que se julgam lesados pelo fato.

Contudo, quando se tem em conta, por exemplo, responsabilidade pelo fato do produto, podem existir diversos atos de compra e venda e diferentes modos mediante os quais os produtos foram utilizados. Quando tais fatos não são controvertidos e surge a questão de saber se o produtor é responsável pelos danos provocados pelo uso do produto, uma mesma questão de direito. Embora os fatos das demandas repetitivas possam ser visualizados como diferentes na perspectiva do que acontece na realidade, identidade jurídica entre eles, na medida em que todos fazem ver um fato danoso decorrente do uso do produto. Resta daí, apenas, uma questão de direito, a de se saber se a empresa tem responsabilidade pelos danos derivados do uso do produto. É claro que, para existir uma mesma questão de direito, terá que ser desnecessário elucidar fato para concluir sobre a responsabilidade.

Perceba-se, ainda, que se em determinada ação o produtor contestar a relação entre o uso do produto e o dano, afirmando, por exemplo, que o dano alegado não poderia ter sido produzido mediante o uso do produto, não haverá como supor que esta ação reclama apenas a resolução de uma mesma questão de direito. Essa questão se tornaria importante para esta específica demanda se a prova produzida então necessária na ação individual determinasse que o dano efetivamente decorreu do uso do produto. Significa que, num caso como esse, não como pensar em demandas repetitivas.

5. Questão determinante ou essencial. A questão de direito, para dar origem ao incidente, não apenas deve ser a mesma ou idêntica. É preciso, ainda, que ela seja determinante ou essencial para o julgamento das demandas repetitivas. Veja-se outro exemplo: discutindo-se sobre a responsabilidade pela venda de determinado remédio que causou deformidade fetal é possível perguntar i) se o remédio contém substância proibida por norma, ii) se a substância, ainda que não proibida por norma, resultou num remédio que afetou o desenvolvimento do feto, e iii) se a constatação de que a fórmula do remédio afetou o desenvolvimento do feto pode redundar na responsabilização da empresa que, na época da comercialização, tinha autorização legal para a sua fabricação.

É interessante notar que o exemplo deixa clara a possibilidade de produção de prova para a análise do conteúdo do remédio e para a constatação da sua lesividade. A prova pode ser necessária para a verificação de se o remédio contém substância proibida por norma e, especialmente, para a conclusão de se o remédio afetou o desenvolvimento dos fetos. Nessas hipóteses, diante da clara locução “questão unicamente de direito”, não como pensar em individualizar qualquer das duas questões para julgamento mediante incidente. É uma pena, pois, especialmente na segunda hipótese, em que se pergunta sobre a lesividade de um remédio que pode ter causado múltiplos danos, é fundamental isolar a produção da prova, dada a sua complexidade e alto custo envolvido. Não é qualquer perito ou assistente técnico que pode tratar de assunto desta espécie e não é qualquer jurisdicionado que pode pagar pelo preço da prova produzida por um profissional tecnicamente preparado e idôneo. Na realidade, só a relevância social desta prova é suficiente para não a deixar num “ambiente comum” de uma ação individual –, sem os olhares atentos de todos aqueles que nela têm interesse, e o devido acompanhamento dos legitimados à tutela dos direitos individuais homogêneos e de todos os interessados que podem intervir como amici curiae.

Mas é possível perguntar se o incidente caberia na última hipótese, ou seja, quando se deseja apenas saber se empresa pode ser responsabilizada pela venda do remédio, ainda que na época da sua comercialização houvesse autorização para a sua fabricação e venda. Essa questão de direito não reclama a produção de prova. Note-se, contudo, que essa questão seria determinante do julgamento das ações individuais caso não houvesse controvérsia sobre se o remédio produziu os danos. Do contrário, como a prova requerida em um processo, obviamente, pode ser produzida de modo distinto e ter resultado e valoração diferentes em outro, simplesmente, não haveria demandas repetitivas. Não haveria como isolar uma questão de direito como determinante ou essencial para a resolução das demandas.

6. Incidente com mais de uma questão de direito. No caso em que dezenas de demandas se repetem trazendo questões de direito que não requerem produção de prova idênticas e essenciais para a sua solução, repetição das mesmas questões de direito enquanto prejudiciais das múltiplas ações ajuizadas.

Assim, a mesma razão que abre oportunidade para a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando uma questão de direito, está também a justificar a instauração do incidente. Ora, o incidente de resolução requer, apenas, a presença de questão idêntica – que não reclama produção de prova –, essencial ao julgamento das demandas repetitivas.

Portanto, existindo duas questões de direito idênticas e essenciais para o julgamento de múltiplas ações, essas assumem a qualidade de repetitivas para o efeito de incidente de resolução. A própria justificativa do incidente de resolução impõe a instauração do incidente quando há uma ou mais questões de direito iguais e essenciais ao julgamento de demandas que estão a se repetir.

7. Mesma questão diante de diferentes demandados. Além disso, pode haver uma mesma questão de direito em face de atos praticados por pessoas diversas. Suponha-se, por exemplo, produtos iguais fabricados por diferentes empresas ou atos de mesmo conteúdo praticados por diferentes empresas de telefonia.

Nessas hipóteses, vários consumidores podem ingressar com ações individuais contra uma ou outra empresa. Não dúvida que, nesses casos, os produtos e os atos são distintos conforme as diferentes vontades que estão por detrás de cada um deles. Porém, ainda que praticados ou produzidos por pessoas diferentes, os atos ou produtos têm um mesmo significado jurídico: os produtos e os atos podem estar ou não de acordo com o direito.

Em qualquer uma das situações é possível isolar uma mesma questão de direito como prejudicial à resolução das demandas repetitivas propostas contra ambas as empresas. Mas será

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1327352416/art-976-ao-art-987-capitulo-viii-do-incidente-de-resolucao-de-demandas-repetitivas-comentarios-ao-codigo-de-processo-civil-artigos-976-ao-1044