Embargos de Declaração e Omissão do Juiz

Embargos de Declaração e Omissão do Juiz

1.1 Raízes constitucionais

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1.1 Raízes constitucionais

Hoje, parece poder-se sustentar sem sombra de dúvida que os embargos de declaração têm raízes constitucionais. 1 Prestam-se a garantir o direito que tem o jurisdicionado a ver seus conflitos (lato sensu) apreciados pelo Poder Judiciário. As tendências contemporaneamente predominantes permitiriam entender que este direito estaria realmente satisfeito sendo efetivamente garantida ao jurisdicionado a prestação jurisdicional feita por meio de decisões claras, completas, e coerentes interna corporis. 2 Nesse sentido, ensina Eduardo J. Couture que tudo o que se diz a respeito da sentença se diz a respeito da jurisdição. “El contenido y la función de la sentencia son el contenido y la función de la jurisdicción”, diz este autor. 3

É relevante compreender-se o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional em conjunto com uma série de outros princípios que, engrenados, dão sentido à garantia do devido processo legal. 4

O princípio do devido processo legal já teve diversos sentidos ao longo da história. 5 Ligados a esse princípio maior, estão, como se disse, o da inafastabilidade do controle da jurisdição, do contraditório, 6 da ampla defesa e da necessidade de motivação das decisões judiciais. 7

O Projeto para um novo CPC, na versão citada neste estudo, dá ainda mais relevância à inserção do processo civil num ambiente fortemente “constitucionalizado”. Como se verá, ao longo deste estudo, tem, por exemplo, dispositivos interessantes destinados a disciplinar como deve ser a motivação da sentença 8 e traz, também, em artigo em que se positiva a versão mais atual do princípio do contraditório. 9 De fato, uma das características deste Projeto é deixar evidente a subordinação do Código de Processo Civil, como lei ordinária que é, aos princípios constitucionais.

Marcos Afonso Borges 10 observa que a falibilidade humana tende a se tornar ainda mais intensa, no contexto da vida atribulada das sociedades contemporâneas, o que faz com que os recursos, de modo geral, se tornem ainda mais importantes, inclusive os embargos de declaração. Portanto, a grande indisposição que, como regra, vem demonstrando o Judiciário, em geral, pelos embargos de declaração, tendendo os juízes a considerá-los como um “meio de procrastinar o feito”, é injustificável, em grande escala. 11 Os embargos de declaração têm potencialidade de ser uma contribuição das partes a que se real e plena aplicação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. 12 13 O que há, por vezes, são abusos.

A palavra abuso vem de abusus e significa o mau uso, o uso injustificado ou o excesso de uso. Desde a época dos romanos, se falava em abuso de direito, o que aparece, por exemplo, na fórmula summum jus, summa injuria (do “excesso” do direito resulta a suprema injustiça). 14

Patrícia Lima observa que da proibição do abuso, como princípio regulador do exercício do direito, realmente se cogitou, em primeiro lugar, na França, no âmbito do direito privado, como decorrência dos excessos do laissez faire, laissez passer, corroborados pelo abstencionismo do Estado. Disseminou-se nos sistemas a adoção da boa-fé como parâmetro de valoração do modo de exercício do direito, penetrando, de forma evidente, elementos de ordem moral na esfera jurídica, apesar de haver, também, parte da doutrina, dita “objetivista”, a considerar ser prescindível saber-se da intenção do autor do ato para poder-se qualificá-lo de abusivo.

Neste ambiente foi construído o Projeto para um novo CPC, prestigiando princípios como os da boa-fé e da cooperação. 15

No âmbito do processo, a mais séria objeção que se faz quanto à construção de uma teoria do abuso é a necessidade de que o contraditório e a ampla defesa sejam exercidos em sua plenitude. Isto significa que se a parte tem direito de se defender plenamente, nem sempre é fácil discernir onde está a linha divisória entre a defesa plena e o abuso. Talvez o discrimen seja a existência do dano, para outra parte e para o Estado. 16

Certamente o abuso dos advogados 17 fez com que se tratasse expressamente na lei da possibilidade de os embargos de declaração terem intuito meramente protelatório. Haverá multa para o embargante, a ser entregue ao embargado, caso o recurso seja desprovido de fundamentação minimamente razoável (parágrafo único do art. 538 18 ). 19

No caso de reiteração dos embargos de declaração protelatórios, a recorribilidade fica condicionada ao pagamento da multa. 20

Compreende-se porque a preocupação do legislador tenha sido mais intensa no que diz respeito aos embargos de declaração protelatórios e não aos outros recursos. É que, embora se trate de um recurso de fundamentação vinculada, as possíveis razões que levam à interposição dos embargos de declaração omissão, contradição e obscuridade podem significar, para o litigante malicioso, uma porta aberta para malabarismos verbais em que se pretende, por exemplo, demonstrar a existência de obscuridade, onde não há sequer suave e insignificante traço de falta de clareza.

Como veremos mais à frente, ainda neste item, a circunstância de ser voz corrente na doutrina que os embargos têm efeito suspensivo, i.e., têm o condão de obstar que a decisão objeto do recurso produza desde logo (desde que proferida) efeitos, certamente tende a favorecer a ocorrência de abusos por parte dos litigantes. 21

Não é esta a nossa opinião, como se verá.

Vindo a ser aprovado o NCPC, muito provavelmente se manterá a regra que hoje consta do projeto, no sentido de que os embargos de declaração não impedem a eficácia da decisão recorrida. 22

Paulo Roberto de Gouvêa Medina sustenta que, de acordo com o sistema brasileiro, se pode, sim, falar em abuso do direito de recorrer. O recorrente, além de deixar de preencher um (ou mais) dos requisitos de admissibilidade dos recursos, o que gera o seu não conhecimento, pode também fazê-lo de má-fé, o que enseja outro tipo de consequência (CPC, art. 17, VII 23 ). 24 Paulo Henrique dos Santos Lucon observa, em primoroso texto, citando Calamandrei, que a má-fé e a ignorância (ou a imperícia) dos litigantes sempre foram sérios obstáculos a serem enfrentados pelo juiz.

Evitar o abuso do exercício dos direitos processuais é o mesmo que impedir que o processo se converta em instrumento de quem não tem razão, diz Lucon, com acerto, citando José Olympio de Castro Filho. O abuso do direito de recorrer é espécie do gênero abuso do direito processual e se configura quando o litigante pode ser considerado de má-fé, por ter recorrido, como o fez.

Claro está que a dificuldade reside justamente em se saber que tipo de atitude da parte pode configurar litigância de má-fé, no campo dos recursos. Lucon observa que deveria ser necessário apurar-se atitude dolosa. Acrescenta que o legislador brasileiro ampliou de forma excessiva a liberdade do juiz para punir a parte, baseado em conceitos vagos, como por exemplo, jurisprudência dominante. Traz interessantes dados (dois exemplos) para que se possa compreender tal opção: na Dinamarca, mais de 90% das ações não são contestadas, e na Inglaterra, o litigante derrotado, na maior parte dos casos, se conforma com a decisão, cumprindo-a. Mesmo à falta de estatísticas específicas, parece que se pode afirmar ser outra a conduta do litigante brasileiro. 25

As estatísticas transcritas abaixo, embora não digam respeito exatamente à porcentagem de litigantes que se conforma com decisões desfavoráveis, faz pensar que seja uma porcentagem pequena. 26

Dentre os litigantes que recorrem, até estimulados pela jurisprudência conflitante, com certeza os que se servem dos recursos com intuito protelatório. A imposição da multa deve ocorrer de ofício. 27 Abrange até o beneficiário de justiça gratuita, mas condicionar a interposição do outro recurso ao pagamento da multa é, a nosso ver, inconstitucional. 28 Mesmo havendo condenação à multa, o efeito interruptivo dos demais prazos ocorre. 29

A Súmula 98 do STJ consignou o entendimento acertado no sentido de que embargos com o notório propósito de prequestionar não podem ser considerados protelatórios. 30

É tradicional na doutrina a discussão a respeito de serem, ou não, os embargos de declaração, um recurso. 31 Talvez essa ótica, a partir da qual se veem os embargos sob o ponto de vista de suas raízes constitucionais, seja mesmo capaz de ressuscitar tal controvérsia, não muito lembrada nos últimos tempos. Seria razoável a existência de um prazo para o manejo de um remédio que parece ser o único caminho para se garantir um direito fundamental: o relativo à prestação jurisdicional por meio de decisão clara, completa e não contraditória? Imagine-se o caso de alguém que pretenda executar decisão condenatória transitada em julgado, ter a execução negada, porque o título seria ininteligível. Alguém teria uma decisão proferida em seu favor, que lhe seria inútil, por se ter ultrapassado o prazo dentro do qual os embargos de declaração poderiam ter sido interpostos. 32

Este tipo de discussão, que se tem travado em encontros, seminários, eventos de modo geral, traz à tona a problemática que gira em torno dos princípios, que se está aqui justamente cogitando do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

tivemos oportunidade de sustentar que, embora a palavra princípio, em si mesma, ligue-se às verdades primeiras, à base, àquilo que está no começo de tudo, nem sempre os princípios jurídicos tiveram, no direito, a importância que hoje lhes tem sido atribuída.

Até o início do século XX, os princípios ditos gerais do direito ainda tinham feições marcadamente privatísticas. Durante muito tempo, foi-lhes negado o cará- ter de norma. 33 Paradoxalmente, no plano teórico, os juristas sempre trataram dos princípios jurídicos num tom bastante solene, mas o papel realmente importante que desempenham hoje na solução de problemas jurídicos é

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16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1327382342/11-raizes-constitucionais-1-embargos-de-declaracao-nocoes-gerais-embargos-de-declaracao-e-omissao-do-juiz