1.1. A organização do Estado brasileiro e a função administrativa

1. A organização do Estado brasileiro e a função administrativa O art. 2.º da CF dispõe que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Segundo José Afonso da Silva essas expressões possuem duplo sentido, pois “exprimem, a um tempo, as funções legislativa, executiva e jurisdicional e indicam os respectivos órgãos”. 1 Sinteticamente, a função legislativa “consiste na edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica”. 2 A jurisdição corresponde à função de “aplicar o direito ao caso concreto a fim de dirimir conflitos de interesse”. 3 A função executiva “se distingue em função de governo, com atribui- ções políticas, colegislativas e de decisão, e função administrativa, com suas três missões básicas: intervenção, fomento e serviço público”. 4 A despeito de sua relevância didática, essas definições não abrangem toda a complexidade da organização estatal. Como observa Luís Roberto Barroso, “a cada Poder são atribuídas, além de suas funções típicas ou privativas, outras funções (chamadas normalmente de atípicas), como reforço de sua independência frente aos demais poderes”. 5 Assim, por exemplo, o Poder Legislativo exerce a função jurisdicional ao processar e julgar o Presidente da República e os Minis- tros do STF ( CF, art. 52, I e II). O Judiciário, ensina Clèmerson Merlin Clève, “tem função normativa quando os tribunais elaboram os seus respectivos regimentos internos”, que “chegam a complementar a legislação processual”. 6 E todos os Poderes exercem função administrativa, embora, como visto, esta seja uma atribuição típica do Poder Executivo. Note-se que o art. 37 da CF estabe- lece que “a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princí- pios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”, não a circunscrevendo ao âmbito do Poder Executivo. Para Fernando Garrido Falla, “as atuações administrativas dos Poderes Legislativo e Judiciário são mediais e instrumentais em relação a função que lhes está atribuída”. 7 Augustín Gordillo, bem menos comedido quanto ao seu alcance, assevera que função administrativa é “toda atividade que realizam os órgãos administrativos e a atividade que realizam os órgãos legislativos e jurisdicio-nais, excluídos respectivamente todos os fatos e atos materialmente legislativos e jurisdicionais”. 8 Ou seja, tudo o que não seja função legislativa e jurisdicional de quaisquer dos Poderes será, por exclusão, função administrativa. Na organização do Estado brasileiro não são apenas os três Poderes formalmente consagrados na Constituição que exercem função administrativa. Marçal Justen Filho insere nesse quadro o Tribunal de Contas e o Ministério Público que, embora não tenham a “denominação formal de Poder”, possuem “características jurídicas” inerentes a essa condição. 9 Segundo Justen Filho: “Ambos são dotados de funções próprias, inconfundíveis e privativas. (...). Mais ainda, ambas as instituições têm estrutura organizacional própria e autônoma, e seus exercentes são dotados de garantias destinadas a assegurar seu funcionamento independente e o controle sobre os outros poderes. (...). Tudo o que caracteriza a existência de um ‘poder’ está presente na disciplina constitucional do Ministério Público e do Tribunal de Contas. (...). Portanto e sob o prisma jurídico, deve-se reconhecer a existência de cinco poderes no Estado brasileiro”. 10 A Lei 8.666/1993 parece corroborar ao menos parcialmente essa orientação ao incluir entre os seus destinatários o Tribunal de Contas, ao lado dos Poderes Legislativo e Judiciário: “Art. 117. As obras, serviços, compras e alienações realizados pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas regem-se pelas normas desta Lei, no que couber, nas três esferas administrativas”. Concluída essa descrição panorâmica a respeito da organização do Estado brasileiro e sobre o exercício da função administrativa pelos órgãos estatais, passa-se a um breve exame sobre a origem e a evolução do direito administrativo, conceituado por Jean Rivero como “o conjunto de regras jurídicas distintas das do direito privado que regem a actividade administrativa das pessoas públicas”. 11 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 110. Idem, p. 112 Idem, ibidem. Idem. Para Fernando Garrido Falla a amplitude da função executiva tem uma explicação histórica: “assim como os poderes legislativo e judiciário se formam com as competências que se foram arrancando das mãos do atingo monarca absoluto, por outro lado, o poder executivo é justamente o que ficou nas mãos daquele monarca” (GARRIDO FALLA, Fernando; OLMEDA, Alberto Palomar; GONZÁLEZ, Hermínio Losada. Tratado de derecho administrativo, parte general. 15. ed. Madrid: Tecnos, 2010. vol. 1, p. 44 – tradução nossa). BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de um novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 197 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 79 GARRIDO FALLA, Fernando Garrido; OLMEDA, Alberto Palomar; GONZÁLEZ, Hermínio Losada. Tratado de derecho administrativo, parte general cit., 2010, p. 53-54. Tradução nossa. GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo, parte general. 8. ed. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2003. t. I, p. IX-32. Tradução nossa. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 92. Idem, ibidem. RIVERO, Jean. Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981. p. 25

Infrações e Sanções em Licitações e Contratos Administrativos: Com as Alterações da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013)

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