4.2 Morte e vida das relações de especial sujeição

4.2 Morte e vida das relações de especial sujeição Com o correr do tempo, passou-se a questionar a adequação de se incluir situações tão díspares como a do estudante e do presidiário dentro da mesma moldura teórica. Tal disparidade revelaria a falta de critério seguro para delimitação das relações especiais. Clarissa Sampaio Silva menciona que o Tribunal Supremo espanhol já tratou como relações especiais de sujeição “o vínculo entre Colégios Profissionais e profissões; o sistema de financiamento e seguros; a utilização de serviços públicos; as atividades submetidas a licença e fiscalização, como detetives privados, taxistas, autoescolas; farmacêuticos, bancos”, entre outros. 1 Também com o tempo, passou-se a inadmitir restrições a certos direitos fundamentais, como a dignidade humana. Depois, “consagrou-se um princípio de proporcionalidade, segundo o qual os direitos fundamentais só poderiam ser limitados se e na exacta medida em que o fim da relação de poder o torne absolutamente indispensável”. 2 Até que, em 1972, uma sentença prolatada pela Corte Constitucional alemã declarou que “as relações de sujeição especial não escapam às garantias da reserva de lei, de respeito aos direitos fundamentais e da proteção dos Tribunais”. 3 Clarissa Sampaio SILVA observa que essa sentença chegou a ser qualificada como a “certidão de óbito” 4 das relações especiais de sujeição. Eduardo Gárcia de Enterria e Tomás-Ramón Fernández são dois dos autores que sustentam a superação desse conceito, invocando uma sentença proferida pelo Tribunal Constitucional espanhol em 1990, segundo a qual “a natureza sancionatória da medida (impede) que a distinção entre relações de sujeição geral e especial, já em si mesma imprecisa, possa desvirtuar aquela natureza”. 5 Gomes Canotilho, embora não declare o óbito da teoria em exame, rejeita a ideia de que as relações de especial sujeição seriam uma espécie de território livre da Administração Pública, infenso às garantias constitucionais: “Ao contrário do defendido pela doutrina clássica das relações especiais de poder, os cidadãos regidos por estatutos especiais não renunciam a direitos fundamentais (irrenunciabilidade dos direitos fundamentais) nem se vinculam voluntariamente a qualquer estatuto de sujeição, produtor de uma capitis deminutio. Trata-se tão somente de relações de vida disciplinadas por um estatuto específico. Este estatuto, porém, não se situa fora da esfera constitucional, desde logo porque as pessoas sujeitas a estatutos especiais mantêm a titularidade de direitos (...). Não é uma ordem extraconstitucional, mas sim um estatuto heteronomamente vinculado, devendo encontrar seu fundamento na Constituição (ou estar pelo menos pressuposto)”. 6 Precisamente por não encontrar fundamento constitucional é que, no direito brasileiro, Marçal Justen Filho rejeita a tese da sujeição especial: “Não se localiza na Constituição indicativo que permita afirmar que alguns indivíduos, por se encontrarem em situação de relação peculiar e diferencial, deixariam de ser albergados pela proteção constitucional genérica do princípio da legalidade”. 7 Em sentido diverso, Hans J. Wolff afirma que, “pela natureza das coisas, estas relações não podem ser ‘declaradas mortas’” 8 no direito administrativo alemão. “Efectivamente, elas estão pressupostas na Lei Fundamental; são uma realidade administrativa e a sua conservação é indispensável à capacidade de funcionamento da colectividade e da Administração”. 9 Para o autor, a relação especial de direito administrativo não anula a existência de uma relação geral. A diferença entre ambas é que a primeira “limita de forma especial o exercício dos direitos fundamentais e aumenta os deveres”. 10 Todavia, diversamente do que ocorria no passado, tais relações estão jungidas à reserva de lei. Assim, “deverá ser o próprio legislador a fixar, por razões do Estado de direito democrático e devido aos direitos fundamentais dos atingidos, os princípios das relações especiais de direito administrativo”. 11 Semelhante é a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello, para o qual existem “relações específicas intercorrendo entre o Estado e um círculo de pessoas que nelas se inserem, de maneira a compor situação jurídica muito diversa da que atina à generalidade das pessoas, e que demandam poderes específicos”. 12 Tais poderes seriam o de estabelecer, por regulamento, disposições minuciosas sobre o funcionamento de estabelecimentos públicos. Não obstante, o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello ressalva que quaisquer destes poderes devem “encontrar seu fundamento último em lei que, explícita ou implicitamente, confira aos estabelecimentos e órgãos públicos em questão atribuições para expedir ditos regramentos, os quais consistirão em especificação daqueles comandos”. 13 Ao tratar das concessões de serviço público, Egon Bockmann Moreira ad- mite a persistência daquilo que a doutrina tradicional denomina relações de especial sujeição, porém sob a designação de relação administrativa especial assim conceituado “o vínculo jurídico excepcional, de natureza estatutária, oriundo da integração imediata de uma pessoa privada a um órgão ou entida- de da Administração Pública”. 14 Segundo ele, a expressão relação de especial sujeição estaria superada por remeter a uma ideia de submissão e de verticalidade incompatível com o Estado Democrático de Direito, onde as relações são estabelecidas “entre sujeitos de direito que recebem equivalente respeito do ordenamento jurídico”. 15 Apesar disso, haveria uma nítida diferença en tre as relações gerais e especiais, nas quais “o liame jurídico diferenciado e específico a uma pessoa (ou categoria diferenciada de pessoas)”. 16 “A mesma fonte normativa que autoriza o concessionário a exercer o múnus público é a que outorga ao concedente a competência extraordinária de emitir comandos imediatamente vinculantes ao concessionário”. 17 Idem, p. 107. ESTORNINHO, Maria João. Requiem pelo contrato administrativo cit., 2003. p. 165. NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancionador cit., 2005. p. 192-193. Tradução nossa SILVA, Clarissa Sampaio. Direitos fundamentais e relações especiais de sujeição... cit., 2009. p. 109 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo cit., vol. 2, p. 169. Tradução nossa CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 466-467 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo cit., p. 223 WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo. 11. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2006. p. 492. vol. 1. Idem, p. 492. Destaques do original. Idem, p. 493. Destaques do original Idem, ibidem. Destaques do original. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo cit., 721. Idem, p. 723. MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviço público: inteligência da Lei 8.987/1995 (parte geral). São Paulo: Malheiros, 2010. p. 180. Idem, p. 181. Idem, ibidem. Idem, p. 182.

Infrações e Sanções em Licitações e Contratos Administrativos: Com as Alterações da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013)

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