2.1.3 A divergência em torno da capacidade de ação da pessoa jurídica

2.1.3 A divergência em torno da capacidade de ação da pessoa jurídica Os arts. 86 e 87 da Lei 8.666/1993 referem-se à figura do contratado como destinatário das sanções neles previstas. Conforme a definição do art. 6.º, XV, da Lei 8.666/1993, contratado é toda “pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a administração pública”. Além disso, o art. 88 estende duas das sanções previstas nos artigos anteriores “às empresas ou aos profissionais” que praticarem as condutas nele especificadas. É inequívoco, portanto, que a pessoa jurídica se sujeita às sanções da Lei 8.666/1993. Porém, a primeira questão que se coloca é se a pessoa jurídica é o sujeito ativo da infração ou mera responsável pela conduta das pessoas físicas que a representam. Entende-se que a primeira alternativa é a correta. É a pessoa jurídica que, contratada, assume a obrigação de executar o contrato. Logo, somente ela pode ser o sujeito ativo da infração de “inexecução total ou parcial do contrato” (Lei 8.666/1993, art. 87). Esse também é o pensamento de Marcelo Madureira Prates: “Assim, nos casos em que a responsabilidade pelo cumprimento de um dever administrativo é exclusiva de uma pessoa coletiva, apenas ela pode ser sancionada pelos desvios concernentes a esse dever, em prol da regra da pessoalidade da sanção, de origem penal, mas com inegável relevância para o direito administrativo sancionador, especialmente quando se possa verificar que a prática do ilícito redunda em benefício direto da própria pessoa coletiva, e não dos seus dirigentes. É uma questão de paralelismo: se a pessoa jurídica é capaz de possuir e exercer direitos e deveres no plano administrativo, ela também é capaz de responder pelos descumprimentos que lhe sejam imputáveis nesse domínio”. 1 Todavia, a conclusão de que, se a pessoa jurídica é capaz de contrair deveres, a ela deve se imputado o seu descumprimento, suscita outro questionamento relativo à capacidade de ação – ação enquanto elemento da infração administrativa – da pessoa jurídica. Segundo Juarez Cirino dos Santos, esse é, talvez, o tema “de direito penal mais controvertido da atualidade”. 2 O próprio Prof. Cirino dos Santos faz uma defesa enfática e consistente da irresponsabilidade penal da pessoa jurídica, justificando que “a estrutura legal impessoal da pessoa jurídica não suporta as categorias conceituais da responsabilidade penal pessoal dos seres humanos”. 3 Recorde-se que, por empréstimo da doutrina penal, definiu-se, acima, a ação como “atividade humana”. 4 Nesse sentido, René Ariel Dotti assevera que a responsabilização penal da pessoa jurídica ofende os princípios relativos à teoria do crime, primeiramente, porque a conduta, “como primeiro elemento estrutural do crime, é produto do homem”. 5 Para ele, somente as pessoas naturais possuem o “poder de decisão pessoal entre fazer ou não fazer alguma coisa”, 6 destacando que a literatura nacional e internacional, “independentemente de suas concepções acerca das teorias sobre a ação, também repudia a hipótese da conduta ser atribuída à pessoa jurídica”. 7 De acordo com Juarez Cirino dos Santos, a falta de aparelho psíquico, além de tornar a pessoa jurídica incapaz de ação, também a torna incapaz de dolo, “como vontade consciente de realizar um crime”: “se vontade é energia psíquica individual produtora da ação típica, e consciência é direção inteligente daquela energia psíquica individual, então esses componentes não podem existir no vazio psíquico da impessoal vontade coletiva da pessoa jurídica”. 8 O mesmo motivo, a ausência da “faculdade psíquica da pessoa individual”, 9 inviabiliza- ria ainda a aferição da culpabilidade da pessoa jurídica, segundo Cezar Roberto Bitencourt. Assim, conclui Cirino dos Santos, “a tese da responsabilidade penal impessoal da pessoa jurídica racha de alto a baixo o conceito de crime”, 10 o qual “não pode ser (re) construído com base na indefinível vontade coletiva ou pragmática produtora da ação institucional da pessoa jurídica”. 11 A divergência acerca da imputabilidade penal da pessoa jurídica extrapola os limites do presente trabalho. Esta breve referência à controvérsia existente em outra disciplina é relevante, na medida em que as ideias desenvolvidas pela teoria do delito foram aqui aproveitadas na construção de um conceito de infração administrativa. E, nesse sentido, a conclusão de que responsabilidade penal da pessoa jurídica “racha de alto a baixo” o conceito de crime poderia revelar certa incoerência, já que este trabalho, a um só tempo, admite a responsabilidade administrativa da pessoa jurídica e incorpora elementos da teoria do crime. Todavia, não há incoerência. Como se demonstrou acima, o direito punitivo é único e não há distinção ontológica entre a infração penal e administrativa. Isso permite que, “com matizes”, 12 o direito administrativo utilize os princípios e os “instrumentos que lhe proporciona o direito penal simplesmente porque lhes são úteis por causa de seu amadurecimento e de sua superioridade teórica”. 13 A teoria do delito e o conceito estratificado de crime são dois desses instrumentos, os quais, por propiciarem segurança jurídica na aplicação das normas sancionadoras, permanecerão sendo utilizados, ainda que, para tanto, sejam necessárias algumas adaptações. Os penalistas têm realizado esforço nesse sentido, diante do fato de que diversos países têm admitido a responsabilidade penal da pessoa jurídica. 14 Klaus Tiedemann, por exemplo, propõe um “paralelismo” com as categorias funda- mentais de direito penal utilizadas para a responsabilização da pessoa física: “Em resumo, o conteúdo das categorias fundamentais do direito penal não permanece igual quando se quer compreender penalmente os agrupamentos delituosos. Mas o paralelismo de conteúdo destas categorias permite incluir a responsabilidade do agrupamento no sistema penal ao lado da responsabilidade individual tendo em conta assim, a nível de sanções, a ‘coletivização’ da vida econômica e social”. 15 No mesmo sentido, Jorge de Figueiredo Dias aponta para o “modelo da culpa analógica”, fundado na compreensão de “que os entes colectivos podem ser, enquanto tais, destinatários da norma jurídico-penal e que a culpa do ente colectivo não é só comprovável no direito civil, como, constituindo uma realidade social a se, também no direito penal”. 16 A questão da culpabilidade da pessoa jurídica no direito administrativo sancionador será desenvolvida oportunamente. No que concerne à (re) construção de um conceito de ação para o direito administrativo sancionador que seja compatível com a natureza da pessoa jurídica, Ángeles De Palma Del Teso propõe que se considere que “a vontade da pessoa jurídica se manifesta através dos órgãos integrados em sua estrutura, e que as decisões produtos de sua vontade só podem se manifestar por meio de pessoas físicas”: 17 “É inegável que as decisões fruto da vontade da pessoa jurídica só podem materializar-se através das ações das pessoas físicas que integram seus órgãos; sem embargo, estas ações são plenamente imputáveis à pessoa jurídica já que são produto da sua vontade, os órgãos ou representantes atuam nestes casos como simples instrumentos da pessoa jurídica. Portanto, ainda que a pessoa jurídica somente possa realizar suas ações através de seus órgãos ou representantes, isso não impede que se lhe impute um fato apenas formalmente alheio, sendo possível falar em autoria da própria organização”. 18 Esse também é o pensamento de Alejandro Nieto: “a chamada teoria do órgão serve cabalmente para imputar legalmente à pessoa jurídica os atos que realizam as pessoas físicas nela integradas”. 19 No mesmo sentido, Manuel Gómez Tomillo, estribado nas lições de Bacigalupo Sagese, afirma que: “uma ação realizada em nome da pessoa jurídica deve ser considerada como ação própria dela mesma”. 20 A doutrina brasileira partilha desta orientação. De acordo com Fábio Medina Osório, “a atuação, essa objetiva capacidade de atuar das pessoas jurídicas, resulta da personalidade jurídica dessas entidades, que podem, por- tanto, manifestar uma específica vontade juridicamente relevante, embora fictícia”. 21 Partindo de uma perspectiva “realista”, o autor conclui que é a pessoa jurídica quem “atua ilicitamente, pratica fatos objetivamente proibi- dos pela ordem jurídica”, conquanto não se ignore que, “necessariamente, haverá uma vontade por trás do atuar da pessoa jurídica”. 22 Régis Fernandes de Oliveira, 23 Heraldo Garcia Vitta 24 e Rafael Munhoz de Mello 25 concordam com esse entendimento. Já Eduardo Rocha Dias tem posição diversa. Para ele, a pessoa jurídica não possui capacidade de ação. “O infrator é a pessoa física, autora do fato, por exemplo, mas o responsável é a pessoa jurídica a quem se vincula o infrator, desde que, efetivamente, tenha se beneficiado pecuniariamente da infração com ofensa à ordem jurídica”. 26 Respeitosamente, entende-se que essa construção não procede, especialmente tratando-se de infrações e sanções em licitações e contratos. Se a obrigação é própria da pessoa jurídica, a pessoa física não pode infringi-la. Vale dizer, se é a pessoa jurídica a contratada, somente ela pode incidir na infração de inexecução contratual, por exemplo. Logo, o infrator é a pessoa jurídica, ainda que a inexecução tenha sido, em última análise, causada pela falha de uma pessoa física que a representa. Igualmente, não procede a afirmação de que a percepção de benefício pecuniário é condição para que a pessoa jurídica responda pela infração cometida por uma pessoa jurídica a ela vinculada. Oportunamente serão analisadas as diversas espécies de sanções, bem como os requisitos para a sua transmissibilidade. Por ora, é importante frisar que a responsabilidade administrativa não tem relação direta com o proveito econômico derivado da infração. PRATES, Marcelo Madureira. Sanção administrativa geral: anatomia e autonomia. Coimbra: Almedina, 2005. p. 98 SANTOS, Juarez Cirino. Direito penal: parte geral cit., p. 425 Idem, p. 431 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: a nova parte geral cit., p. 152. DOTTI, René Ariel. A incapacidade crimina da pessoa jurídica – (Uma perspectiva do direito brasileiro) cit., p. 184 Idem, ibidem. Idem, ibidem SANTOS, Juarez Cirino. Direito penal: parte geral cit., p. 435. BITENCOURT, Cezar Roberto. A (ir) responsabilidade penal da pessoa jurídica – incompatibilidades dogmáticas. In: OSÓRIO, Fábio Medina (Coord.). Direito sancionador: sistema financeiro nacional. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 107. SANTOS, Juarez Cirino. Direito penal: parte geral cit., p. 438. SANTOS, Juarez Cirino. Direito penal: parte geral cit., p. 438. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo cit., p. 168. Tradução nossa NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancionador cit., p. 86. Tradução nossa Segundo Alejandro NIETO: “Todos os países anglo-saxões, Holanda, França, Reino Unido, Finlândia, Irlanda e Dinamarca estão a favor de sua capacidade penal, como também a jurisprudência da União Européia. Os países que rechaçam são minoritários” (Idem, ibidem, tradução nossa TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad penal de persona jurídicas e empresas no direito comparado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 11, p. 21 e ss., São Paulo: Ed. RT, jul. 1995. Tradução nossa. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral cit., p. 299 DE PALMA DEL TESO, Ángeles. El principio de culpabilidade en el derecho administrativo sancionador cit., p. 20 Idem, p. 203. NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancionador cit., p. 86. Tradução nossa GÓMEZ TOMILLO, Manuel; SANZ RUBIALES, Íñigo. Derecho administrativo sancionador cit., p. 305 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 375 Idem, ibidem. OLIVEIRA, Regis Fernandes. Infrações e sanções administrativas cit., p. 102 VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo cit., p. 48 MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador... cit., p. 207 DIAS, Eduardo Rocha. Sanções administrativas aplicáveis a licitantes e contratados cit., p. 44

Infrações e Sanções em Licitações e Contratos Administrativos: Com as Alterações da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013)

2.1.3 A divergência em torno da capacidade de ação da pessoa jurídica

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