2.2.1.2 Análise crítica

2.2.1.2 Análise crítica O panorama doutrinário supra-apresentado demonstra a pertinência da imagem concebida por Alejandro Nieto: “o direito administrativo sancionador se move em dois níveis, um superior em que habitam as teorias e os princípios constitucionais mais requintados; e outro inferior onde se desenvolve a prática cotidiana com seus infinitos matizes concretos”. 1 As teorias – “para não se mancharem – evitam contato com os sórdidos acontecimentos que tem lugar no piso inferior”. 2 Enquanto isso, as “práticas administrativas operam de cos tas para os princípios puros, entendendo que sua aplicação estrita paralisaria seu funcionamento”. 3 Com efeito, como reconhece Joel de Menezes Niebuhr ao comentar o art. 87 da Lei 8.666/1993, “na prática, com amparo na jurisprudência e nas decisões dos tribunais de contas, tais dispositivos são aplicados de maneira desinibida, sem maiores objeções”, 4 a despeito da inadequada tipificação das condutas. Como forma de conciliar teoria e prática sem, contudo, manchar o princípio da legalidade, alguns autores recorrem ao argumento da relação de sujeição especial, o que permitiria um abrandamento do referido princípio. Esse fenômeno também é observado no direito espanhol. Segundo Antonio Maria Bueno Armijo: “em ocasiões, os tribunais parecem acudir à escorregadia noção de ‘relação especial de sujeição’ quando não encontram outro argumento melhor para salvar uma situação em que pareça inevitável reconhecer a violação da reserva de lei”. 5 Há até quem pretenda justificar o temperamento do princípio da legalidade na tipificação das infrações administrativas mediante adoção de técnicas de ponderação. É o caso de Eduardo Sens dos Santos, que, estribado no pensamento de Robert Alexy, afirma: “Desse conceito resulta que mesmo o princípio da legalidade pode ser entendido como mandado de otimização, ou seja, como determinação para que, na medida do possível, se alcance um parâmetro ótimo (daí ser mandado de otimização e não um mandado absoluto). A consequência prática é que o princípio da legalidade não exige sempre e indiscriminadamente que as infrações sejam previstas por lei em sentido formal. Por certo, haverá casos em que não restará ferido o princípio da legalidade se apenas de modo genérico na lei for prevista a infração”. 6 Ocorre que a consequência da admissão dessa técnica, a ser empregada geralmente após a ocorrência da suposta infração, e, portanto, sob a influência dos seus contornos fáticos, é a “intensificação do decisionismo”, 7 conforme a percuciente lição de Humberto Ávila. E, assim, de justificativa em justificativa a doutrina distancia-se cada vez mais do núcleo do princípio da tipicidade que é a segurança jurídica. Faz-se, pois, necessário um retorno à essência do aludido princípio, de modo a harmonizar os nobres fins que o inspiraram com as vicissitudes dos dias atuais. “Desde logo, convém reconhecer que o Executivo legisla”, 8 tal como sugere Clèmerson Merlin Clève já na apresentação do seu Atividade Legislativa do Poder Executivo. NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancionador cit., p. 206. Tradução nossa. Idem, p. 206. Tradução nossa Idem, p. 206. Tradução nossa. NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo cit., p. 974. REBOLLO PUIG, Manuel; IZQUIERDO CARRASCO, Manuel; ALARCÓN SOTOMAYOR, Lucía; BUENO ARMIJO, Antonio Maria. Derecho administrativo sancionador cit., p. 151. Tradução nossa SANTOS, Eduardo Sens dos. Tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade nas infrações administrativas. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 51, p. 229, abr. 2005 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 79.

Infrações e Sanções em Licitações e Contratos Administrativos: Com as Alterações da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013)

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