2.2.2.2 Conceitos indeterminados: discricionariedade ou interpretação?

2.2.2.2 Conceitos indeterminados: discricionariedade ou interpretação? A propósito, debate-se doutrinariamente se o administrador público, ao manejar o conceito indeterminado previsto na norma, estaria exercendo um poder discricionário ou um juízo interpretativo. De acordo com o conceito clássico de Celso Antônio Bandeira de Mello: “Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente”. 1 A controvérsia gira em torno da inclusão “da fluidez das expressões da lei” como um dos requisitos habilitadores do exercício de uma atividade discricionária. Segundo o Prof. Celso Antônio, “não é aceitável a tese de que o tema dos conceitos legais fluidos é estranho ao tema da discricionariedade”. 2 Para ele, a discricionariedade não serviria “senão para referir as situações em que a Administração desfruta de uma certa liberdade”. 3 “Se em determinada situação real o administrador reputar, em entendimento razoável”, “que se lhe aplica o conceito normativo vago e agir nesta conformidade, não se poderá dizer que violou a lei, que transgrediu o direito”. 4 “Em assim sendo, evidentemente terá procedido dentro de uma liberdade intelectiva que, in concreto, o direito lhe facultava”, 5 ou seja, terá agido discricionariamente ao aplicar o conceito in- determinado no caso concreto. Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que essa “margem de apreciação” que a Administração dispõe para enquadrar a falta dentre os ilícitos previstos na lei mediante conceitos imprecisos consistiria em “uma discricionariedade limita- da pelos critérios previstos em lei”. 6 Eros Roberto Grau diverge. Para ele, “o que a doutrina tradicional concebe como sendo a discricionariedade é a interpretação...”. 7 Isso porque: “A discricionariedade é essencialmente uma liberdade de eleição entre alternativas igualmente justas ou entre indiferentes jurídicos – porque a decisão se fundamenta em critérios extrajurídicos (de oportunidade, econômicos etc.), não incluídos na lei e remetidos ao juízo subjetivo da Administração –, ao passo que a aplicação de conceitos indeterminados é um caso de aplicação da lei”. 8 E prossegue: “Logo, no Estado de Direito, qualquer agente público somente deterá competência para a prática de atos discricionários – isto é, exercitando as margens de liberdade de atuação fora dos quadrantes da legalidade – quando uma norma jurídica válida a ele atribuir a formulação de juízos de oportunidade. Fora dessa hipótese, qualquer agente público estará jungido, subordinado à legalidade. Inclusive quando lhe incumba o dever-poder de interpretar/aplicar texto ou textos normativos que veiculem ‘conceitos jurídicos indeterminados’”. 9 Eros Roberto Grau conclui que “a consequência mais relevante que se extrai dessa distinção respeita precisamente ao papel a ser desempenhado pelo Poder Judiciário diante de ambas as hipóteses”. 10 Almiro do Couto e Silva sufraga essa orientação, afirmando que “relativamente à diferença, quanto à sindicabilidade judicial, dos atos administrativos que aplicam conceitos jurídicos indeterminados e dos que envolvem exercício de poder discricionário é possível resumir tudo do seguinte modo: a) O exame judicial dos atos administrativos de aplicação de conceitos jurídicos indeterminados não está sujeito a um limite a priori estabelecido na lei. O próprio legislador, no instante de decidir, é que verificará se há um limi te, ou não, ao controle judicial. Haverá limite se, em face da complexidade do caso, da diversidade de opiniões e pareceres, não podendo ver com clareza qual a melhor solução, não lhe couber outra alternativa senão a de pronunciar um non liquet, deixando intocada a decisão administrativa. b) O exame judicial de atos administrativos que envolvem exercício de poder discricionário está, a priori, limitado pela lei, a qual deixou desde logo as linhas dentro das quais poderá a autoridade administrativa livremente tomar suas decisões. Dentro daquele espaço, qualquer uma delas será juridicamente incensurável e inexaminável pela autoridade judiciária”. 11 Assim, no âmbito do direito administrativo sancionador, a correta distinção entre poder discricionário e aplicação de conceitos jurídicos indeterminados é de absoluta relevância, pois evita a confusão, infelizmente ainda presente na jurisprudência pátria, em relação aos limites do controle judicial do ato administrativo sancionador. É o que se denota do seguinte julgado: “Em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato demissionário, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade”. 12 Ora, não se demite um servidor por razões de conveniência e oportunidade, mas sim porque ele praticou alguma falta tipificada em lei à qual corresponda essa sanção. Como se viu, ao verificar a efetiva ocorrência de determinada infração administrativa, ainda que tipificada por meio de um conceito vago, a Administração Pública exercita um juízo de legalidade, e, portanto, amplamente sindicável pelo Poder Judiciário, como lucidamente decidiu o STJ: “a Administração, ao ter imposto sanção disciplinar, não pra- ticou ato imbuído de aspecto discricionário (conveniência e oportunidade). Por isso é possível o amplo controle judicial desse ato, sem que haja limitação às questões formais”. 13 E não se argumente que tal conclusão contraria o princípio da separação dos poderes. Longe disso, ela afirma-o, na medida em que restabelece o primado da lei sobre a atividade administrativa, como é próprio em um Estado Democrático de Direito. O fato dos atos administrativos gozarem do atributo da executoriedade apenas inverte o momento em que o controle judicial é exercido, mas não o suprime. Se, como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, por força do privilégio da execução prévia, “o Poder Público pode compelir materialmente o administrado, sem precisão de buscar previamente as vias judiciais, ao cumprimento da obrigação que impôs e exigiu”, 14 por outro lado, complementa Prosper Weil, “o particular pode certamente contestar a sua validade perante juiz”. 15 Assim, ao verificar a prática de infração administrativa plasmada em um conceito indeterminado, a Administração Pública exerce juízo de legalidade, que, portanto, é amplamente sindicável pelo Poder Judiciário. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional cit., p. 48. Idem, p. 23. Idem, p. 25 Idem, p. 23. Idem, ibidem. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo cit., p. 613. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 2 Idem, p. 203-204. Idem, p. 206 Idem, p. 204 COUTO E SILVA, Almiro do. Poder discricionário no direito administrativo brasileiro cit., p. 60 STJ, MS n. 15.064/DF , 3.a Seção, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 17.11.2011. STJ, MS n. 15.205/DF , 1.a Seção, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 20.10.2010 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo cit., p. 384. WEIL, Prosper. O direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1977. p. 60

Infrações e Sanções em Licitações e Contratos Administrativos: Com as Alterações da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013)

2.2.2.2 Conceitos indeterminados: discricionariedade ou interpretação?

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