2.5.1 Recusa injustificada em assinar o contrato

2.5.1 Recusa injustificada em assinar o contrato O art. 81 da Lei 8.666/1993 preceitua: “Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas”. Essa regra está relacionada ao art. 64 da mesma lei, segundo o qual: “Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta lei. § 1.º O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. § 2.º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de confor midade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. § 3.º Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos”. Portanto, uma vez adjudicado o objeto do certame em favor de determinado licitante, este será regularmente convocado para assinar o contrato. O prazo e as condições para assinatura devem estar previstos no edital, consoante deter- mina o art. 40, II, da Lei 8.666/1993. Porém, nem sempre a falta de assinatura no prazo decorrerá da recusa do adjudicatário. Pode ocorrer, por exemplo, que este compareça para assinar, mas a própria Administração Pública impeça-o, em virtude de algum fato obstativo. Como ensina Marçal Justen Filho, “será o caso de excluir o licitante do certame e promover nova classificação, anulando a anterior”. 1 Nessa hipótese, não haverá propriamente uma recusa do adjudicatário, sendo atípica sua conduta. Suponha-se a constatação superveniente à adjudicação de uma situação de irregularidade fiscal do adjudicatário. O art. 55, XIII, preceitua que o contratante tem “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. Logo, o contrato não poderá ser celebrado, mas não pela recusa do adjudicatário e sim por um impedimento legal, razão pela qual o art. 81 não terá incidência. É claro que se tal impedimento decorreu de alguma postura inidônea do licitante, este poderá eventualmente incidir em outros tipos, mas não nesse. Se, porém, o adjudicatário não comparecer para assinar o contrato no prazo ou, comparecendo, negar-se a assiná-lo, restará caracterizada a recusa. No primeiro caso a recusa será implícita e, no segundo, expressa. 2 O passo seguinte será avaliar se houve ou não uma justificativa, ou melhor, uma “causa justa”, 3 na expressão de Cezar Roberto Bitencourt, para a recusa. Suponha-se que um consórcio vença a licitação. O art. 33, § 2.º, da Lei 8.666/1993, dispõe que “o licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo”. Caso, a despeito de toda diligência aplicada, o licitante vencedor não consiga constituir e registrar o consórcio na respectiva Junta Comercial por circunstâncias imputáveis à Junta, restará justificado não apenas eventual pedido de prorrogação de prazo como também a recusa a assinatura do contrato à míngua de um documento essencial. Jessé Torres Pereira Junior menciona outras hipóteses em que a recusa será justificada. 4 Duas merecem destaque. Primeiro, quando houver “a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1.º do art. 65 desta Lei” (Lei 8.666/1993, art. 78, XIII). Segundo, quando ocorrer “caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execu ção do contrato” (Lei 8.666/1993, art. 78, XIII). Se tais motivos autorizam, inclusive, a rescisão do contrato já assinado, é natural que justifiquem sua não assinatura. A recusa injustificada geralmente deriva da impossibilidade de executar a proposta. O adjudicatário estima mal os seus custos e, na iminência da assinatura, percebe que a execução do contrato lhe trará prejuízos. Esse problema tem especial incidência em licitações na modalidade pregão e em qualquer outra em que haja disputa em lances. Na ânsia de vencer a fase de lances, o proponente reduz seu preço além de sua capacidade, violando o dever de “avaliar como muita precisão o montante necessário à execução satisfatória do contrato”. 5 O bem jurídico tutelado pela norma é a seriedade do certame, bem como as necessidades públicas a serem satisfeitas com a contratação. A Administração Pública investe dinheiro e o tempo de seus servidores na realização de uma licitação. Os licitantes também. Por isso, quem ingressa em uma licitação deve fazê-lo com o firme propósito de contratar, sob pena de se sujeitar à sanção legal correspondente a ser especificada no edital. A infração ao art. 81 da Lei 8.666/1993 pode ser cometida tanto por ação (recusa expressa) quanto por omissão (recusa implícita), nas modalidades do losa ou culposa. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos cit., p. 534. Idem, p. 609 BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal das licitações cit., p. 370. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Op. cit, 2007. p. 826. JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico) cit., p. 189

Infrações e Sanções em Licitações e Contratos Administrativos: Com as Alterações da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013)

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