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5. Princípios, Cláusulas Gerais e Conceitos Jurídicos Indeterminados: a tutela da confiança no Direito das obrigações

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Princípios, Cláusulas Gerais e Conceitos Jurídicos Indeterminados: a tutela da confiança no Direito das obrigações

Autor: Paulo Roberto Athie Piccelli

Advogado. Presidente da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/SP 101º Subseção. Professor de Direito Civil do Curso Damásio Educacional. Mestrando em Direito Civil – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Especialista em Direito Imobiliário – MBA FGVLaw. Especialista em Direito Civil e Empresarial – IBMEC.

Área do Direito: Civil, Direito das Obrigações.

Resumo: Por meio deste estudo, analisaremos, sem a pretensão de esgotar o tema, de forma prática e teórica, a evolução da relação obrigacional. A obrigação, que antes assumia ideia mais restrita (vínculo que necessariamente adstringia alguém para solver alguma coisa), hoje é vista como um processo de cooperação na busca pelo adimplemento; agora, a interação entre credor e devedor é que assume uma natureza complexa. Esse vínculo será observado desde o Império Romano até a atualidade. Tomaremos por exemplo decisões dos tribunais pátrios, posições doutrinárias (nacionais e estrangeiras) e dispositivos do nosso ordenamento, a fim de verificar a aplicação de princípios, cláusulas gerais e conceitos indeterminados, 1 que são utilizados como ferramentas de interpretação e auxílio na solução de eventuais celeumas que surgem durante o vínculo de colaboração entre solvens e accipiens na pós-modernidade, tutelando o bem mais importante da relação: a confiança.

Palavras-Chave: Direito das Obrigações – Adimplemento – Relação Obrigacional – Cooperação – Colaboração – Confiança – Princípios – Cláusulas Gerais – Conceitos Indeterminados.

Abstract: Through this study we will analyze, without pretending to exhaust the subject, but in a practical and theoretical way, the evolution of the compulsory relationship. The obligation that used to assume a more restricted idea (a bond that necessarily astringed someone to solve something), today is seen as a process of cooperation in the search for compliance, now the interaction between creditor and debtor is necessarily complex. This bond will be observed from the Roman Empire until today. We will take, for example, decisions of the homeland courts, doctrinal positions (national and foreign) and legal dispositions of our order, in order to verify the application of principles, general clauses and undetermined concepts, which are used as tools of interpretation and assistance in the solution of eventual problems that develop during and the bond of collaboration between solvents and accipiens in post-modernity, protecting the most important good of the relationship: trust.

Keywords: Law of Obligations – Completion – Compulsory Relationship – Cooperation – Collaboration – Trust – Principles – General Clauses – Undetermined Concepts.

Sumário: 1. Introdução: origem e patrimonialização. 2. A Evolução da Relação Obrigacional. 3. A Autonomia Privada e Autonomia da Vontade. 4. O Ressarcimento de Danos e a Vedação ao Enriquecimento Injustificado. 5. Boa-Fé e Equivalência. 6. Conclusão. 7. Bibliografia.

Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c'est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit.

Jean-Baptiste-Henri Dominique Lacordaire (1802-1861) 2

1. Introdução: origem e patrimonialização

A estrutura original do vínculo entre credor e devedor é conhecida como relação obrigacional simples, fato que se deve aos seus elementos: o crédito, o débito, o dever de prestar (por parte do devedor) e o direito de exigir a prestação (pelo credor). 3 No Digesto, Paulo definiu a essência da relação obrigacional como um vínculo que obriga outra pessoa a dar, fazer ou entregar algo – Obligationum substancia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciant, sed ut alium nobis obstringant ad dandum aliquid, vel faciendum vel praestandum. 4

O Direito romano, em perspectiva singular, tinha por ideia básica de obrigação um vínculo jurídico de constrangimento, no qual uma das partes literalmente era constrangida em favor da outra. Enunciou Justiniano: a obrigação é um vínculo jurídico por força do qual se pode constringir alguém a adimplir uma prestação conforme ao direito de nosso Estado – Obligatio est iuris vinculum, quio necessitatis adstringimur aliucus solvendae rei, secundum nostrae civitatis iuria. 5

Álvaro Villaça Azevedo observa que, inicialmente, o Direito romano não reconheceu o termo obrigação. Esse vínculo entre as partes 6 era exprimido como nexum (do verbo latino nectere, que significa ligar, prender) e era semelhante a um empréstimo. 7 Daí, posteriormente, nasceria o conceito de obligatio: ob + ligare, que traduz justamente o efeito de prender fisicamente, moralmente ou juridicamente (o devedor).

Por meio do nexum, o devedor passava ao estado de sujeição completa ao credor, tratava-se de um vínculo estritamente pessoal e um ato solene. O nexum conferia ao credor a possibilidade de exigir o cumprimento do devedor e, em caso de inadimplemento, o devedor poderia responder com seu próprio corpo, podendo ser escravizado (actio per manus iniectionem, era a ação pela qual o credor podia vender o devedor).

Na Lei das XII tábuas fica evidente a sujeição pessoal do devedor 8 perante o credor (Tábua terceira, Lei 9): “[s]e não muitos os credores, será permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores, não importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem poderão vender o devedor a um estrangeiro, além do Tibre”. 9

Assim como no direito contemporâneo, naquela época os direitos privados pessoais e reais, quando violados, possuíam distintas formas de tratamento. Sobre o tema, Emilio Betti demonstra a diferença desses tratamentos e a origem processual da obrigação:

“O nexo jurídico entre o direito subjetivo privado e a ação não é, no Direito romano clássico, homogêneo e uniforme como no Direito moderno (...). Um é o nexo entre obrigação e ação pessoal (actio in personam); outro, o nexo entre direito real e ação real (actio in rem). Isso resulta, sobretudo, da própria orientação de uma ação e de outra: aquela, actio in personam, = ação ‘contra a pessoa’; esta, actio in rem, = ação ‘contra a coisa’ (...). A ação real não traz em si o poder de obrigar um adversário ao processo: in rem actionem pati non compellimur (D. 6, 1, 80); invitus nemo rem cogitur defendere (D. 50, 17, 156 pr). E o direito real, gravado sobre a coisa, embora depois se faça valer em juízo ante alguém, não cessa por isso de existir, nem a ação real, dirigindo-se contra a coisa, cessa de ser exequível em face de outros em relação à mesma coisa (Gai. IV, 107). À ação pessoal ligam-se, por outro lado, dois fenômenos estranhíssimos e de fato desconhecidos do Direito moderno (...) em primeiro lugar a necessidade para o obrigado de se empenhar no processo (...) e, em segundo, a ‘consunção processual da obrigação’, sempre que a ação processual é exercida num processo regulado pela lei (iudicium legitimum; Gai. III, 180, CF. iv, 107) – processo que é o genuíno tipo originário do processo civil romano”. 10

Para que se extinguisse o vínculo pessoal do devedor perante o credor, não bastava o mero pagamento da dívida, era necessário que houvesse um ato solene a fim de desobrigar o devedor dela; assim, apenas com a nexi liberatio ou solutio per aes libram o devedor recuperava sua liberdade. 11 A solutio se equipara ao cumprimento nos tempos atuais e traduz o ato de desamarrar, libertar, soltar.

Apenas no Baixo Império (IV. a.C.), com o advento da Lei Petélia Papíria (lex Poetelia Papiria), foi eliminada a sanção pessoal. Gradualmente, o vínculo pessoal foi se transformando até que a execução passou a atingir o patrimônio, e não mais a pessoa, fixando os termos da responsabilidade patrimonial do devedor por meio da actio iudicati, na qual todos os bens do devedor eram levados à venda (e só na falta desses o devedor seria compelido a fornecer trabalho ao seu credor). 12

No Direito grego, as obrigações (classificação que foi atribuída a Aristóteles) eram divididas em voluntárias e involuntárias; as primeiras eram provenientes de um acordo entre as partes, enquanto as outras advinham de fatos (essas ainda eram divididas em: cometidas às escondidas [furto, adultério etc.] e cometidas com violência [roubo, homicídio etc.]) 13 .

É indiscutível a necessária evolução do direito obrigacional (e da ciência como um todo), reconhecendo a dignidade do ser humano e afastando, já na Antiga Roma, a responsabilização pessoal do devedor (na época, o devedor poderia, inclusive, ser conduzido pelo pescoço à presença do magistrado, caso houvesse relutância). A patrimonialidade, ou seja, a execução do patrimônio em caso de incumprimento ao invés de coação pessoal do devedor, foi um marco no direito das obrigações.

Em nosso ordenamento, o princípio da responsabilidade patrimonial do devedor, entre outros, está previsto no art. 789 do Código de Processo Civil: 14 “[o] devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei”.

Não podemos deixar de observar que, com o advento da Constituição Federal vigente, a pessoa passou a ser tratada de forma muito mais especial, com valor e dignidade. 15 Na feliz síntese de Luiz Edson Fachin, a respeito da despatrimonialização do direito privado:

“A pessoa, e não o patrimônio, é o centro do sistema jurídico, de modo que se possibilite a mais ampla tutela da pessoa, em perspectiva solidarista que se afasta do individualismo que condena o homem à abstração. Nessa esteira, não há, pois, direito subjetivo arbitrário, mas sempre limitado pela dimensão coexistencial do ser humano. O patrimônio, conforme se apreende do exposto por Sessarego, não deixa de ser centro do Direito, mas a também a propriedade sobre os bens é funcionalizada ao homem, em sua dimensão coexistencial”. 16

Na mesma linha, Pietro Perlingieri:

“Individualiza-se uma tendência normativa-cultural; se evidencia que no ordenamento se operou uma opção, que, lentamente, se vai concretizado, entre personalismo (superação do individualismo) e patrimonialismo (superação da patrimonialidade fim a si mesma, do produtivismo, antes, e do consumismo, depois, como valores)”. 17

Contudo, no ordenamento jurídico brasileiro ainda há resquício 18 da Lex Poetelia Papiria: a possibilidade de prisão civil por descumprimento de obrigação alimentícia 19 (hipótese em que o Superior Tribunal de Justiça afasta a aplicação da 20 teoria do adimplemento substancial 21 ) – sempre em último caso e com garantia do contraditório.

2. A Evolução da Relação Obrigacional

Acompanhando a evolução do Direito romano ocidental, no Direito alemão mais antigo também se prestigiava a ideia da responsabilização patrimonial daquele que não cumpriu a obrigação; nele, os pactos entre particulares eram reforçados por garantias, tornando-os executáveis.

A regra era a da condenação em dinheiro e a exceção: compelir o devedor ao adimplemento contratual. A base daquela relação obrigacional era a Treue, que se equipara à fides romana, 22 ou seja, a lealdade. 23

No início dos anos oitocentos, Savigny defendeu a primeira noção de relação obrigacional, 24 que, posteriormente, passou a ser conhecida com uma das primeiras doutrinas pessoalistas: “[a] obrigação resulta de uma ligação entre pessoas ou sujeitos jurídicos, constituindo uma relação entre dever e pretensão e uma relação entre duas vontades”. 25

No entendimento do jurista Nelson Rosenvald, apesar da evolução, essa doutrina preconizava a obrigação ainda como um vínculo de submissão da pessoa do credor ao poder do devedor. 26 Essa doutrina também foi alvo de críticas por Emilio Betti:

“Definição híbrida e incorreta, porque acopla conceitos repugnantes entre si: por um lado os conceitos de ‘domínio’ e ‘não-liberdade’ que são atinentes ao momento da responsabilidade; por outro, o conceito de ‘ato’, que diz respeito ao momento do débito, e que refoge assim ao domínio alheio e à coação física”. 27

Em oposição à doutrina pessoalista, na parte final do século XIX, surge a doutrina realista, que, por sua vez, defendia que o credor não tinha direito a uma conduta pessoal do devedor, mas a um bem, a um patrimônio, apto a satisfazer a sua necessidade. A obrigação passa a ser vista como uma relação entre patrimônios. 28

Em 1917, com a proposta dos juristas August Immanuel Bekker e Alois Brinz, posteriormente aperfeiçoada por Von Gierke, desenvolveu-se a teoria dualista que defendia que a obrigação deveria ser decomposta em dois momentos distintos, que utilizamos até hoje: schuld e haftung.

Schuld traduz-se pela dívida autônoma, o dever legal (do devedor) de cumprir a obrigação, quando houver cumprimento, extinta a obrigação, apenas o schuld terá existido. Haftung, por seu turno, significa responsabilidade, é a submissão ao poder de intervenção daquele a quem não se presta o que deve ser prestado. 29

Flávio Tartuce observa dois exemplos que traduzem, respectivamente, a possibilidade de existir schuld sem haftung e a possibilidade de que haja haftung sem schuld:

“A dívida prescrita, que pode ser paga-por existir, mas não pode ser exigida. Tanto isso é verdade que, paga uma dívida prescrita, não caberá ação de repetição de indébito …

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1 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1327458256/5-principios-clausulas-gerais-e-conceitos-juridicos-indeterminados-a-tutela-da-confianca-no-direito-das-obrigacoes-artigos-sob-a-curadoria-do-editorial-rt