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13. Direito ao esquecimento na era da memória e da tecnologia

13. Direito ao esquecimento na era da memória e da tecnologia

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Direito ao esquecimento na era da memória e da tecnologia

Right to forgetting in the era of memory and technology

Guilherme Magalhães Martins

Promotor de Justiça titular da 5ª Promotoria de Tutela Coletiva do Consumidor e do Contribuinte da Capital – Rio de Janeiro. Professor associado de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito – Universidade Federal do Rio de Janeiro. Professor permanente do Doutorado em Direito, Instituições e Negócios da Universidade Federal Fluminense. Pós-doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da USP – Largo de São Francisco. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. gui_mart@terra.com.br

Resumo: Na sociedade atual, nota-se um crescimento vertiginoso do armazenamento de informações, acarretando verdadeiro excesso de informações pessoais, que são de fácil acesso e que pode acarretar graves danos ao ser humano, na medida em que os erros do passado, por mais que sejam singelos, podem se tornar um grave obstáculo para o livre desenvolvimento da personalidade na era da memória e da tecnologia. O tema do direito ao esquecimento foi reconhecido com repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, e aparece, na língua estrangeira, representado por múltiplas expressões, sendo que a que melhor o define é right to oblivion, embora o debate seja cíclico e revolva às questões sobre se é justo permitir que os usuários apaguem para sempre seus rastros espalhados na Internet, ou, em suma, quais seriam os limites entre esquecer e lembrar. Com base nesse tema-problema, o presente artigo se proporá a investigar a adequação do tema à realidade jurídica brasileira. A partir do método dedutivo, serão tecidos comentários que buscarão explorar o adequado enquadramento do tema no afã de verificar a confirmação da hipótese central da pesquisa, conjugando tal direito com outros de cariz constitucional.

Palavras-chave: Direito ao esquecimento – Sociedade da informação – Direitos da personalidade – Liberdade de expressão.

Abstract: In today's society, there has been a dizzying growth in the storage of information, causing a real excess of personal information, which is easily accessible and which may cause serious damage to human beings, insofar as the mistakes of the past, however simple they may be, can potentially become a serious obstacle to the free development of personality in the age of memory and technology. The aforementioned right was recognized as having social repercussion by the Supreme Federal Court, and appears, in the foreign language, represented by multiple expressions, but the one that best defines it is right to oblivion, although the debate is cyclical and revolves around the questions about whether it is fair to allow users to erase their tracks on the Internet forever, or, in short, what would be the limits between forgetting and remembering. Based on this problem-theme, this article will investigate the adequacy of the theme to the Brazilian legal system. From the deductive method, comments will be made seeking to explore the appropriate framework of such right in order to verify the confirmation of the central hypothesis of the research, combining this right with others of a constitutional nature.

Keywords: Right to oblivion – Information society – Personality rights – Freedom of expression.

1. Introdução: a sociedade da informação e a proteção dos direitos fundamentais

O surgimento e a posterior afirmação do direito ao esquecimento, enquanto direito fundamental, não pode ser desvinculado do contexto social, político e econômico da sociedade da informação, a justificar suas bases, no sentido de uma promoção integral da dignidade humana em todos os seus aspectos da vida de relação.

Nos últimos anos, o conceito de sociedade da informação adquiriu importância em escala mundial, fundamentado na crença de que sua consolidação favorece a integração global nos diferentes aspectos da vida humana: na economia, no conhecimento, na cultura, no comportamento humano e nos valores.

A evolução da sociedade da informação terminaria por impor aos Estados um dever, consubstanciado no equilíbrio entre os valores da sociedade, sobretudo quando envolvida a pessoa humana e seu corpo eletrônico, desde as consequências da utilização da tecnologia para o processamento de dados pessoais, suas consequências para o livre desenvolvimento da personalidade, até a sua utilização pelo mercado. 1

A expressão sociedade da informação 2 foi utilizada oficialmente pela primeira vez na Europa, na conferência internacional de 1980, onde a Comunidade Econômica Europeia reuniu estudiosos para avaliar o futuro de uma nova sociedade assim denominada, tendo em vista a regulamentação da liberdade de circulação de serviços e medidas para a implementação de acesso aos bens e serviços por parte dos Estados-membros. Foi então utilizada pela primeira vez a expressão TIC – Tecnologias da Informação e Comunicação.

A formatação de uma possível nova infraestrutura social, a partir do desenvolvimento da Internet, representaria, na visão de Jan Van Dijk, uma segunda revolução nas comunicações, remontando ao período pós-industrial, sintetizada nas expressões código digital, integração e interatividade. 3

Manuel Castells destaca os aspectos centrais do paradigma da sociedade da informação, que representam sua base material:

A primeira característica do novo paradigma é que a informação é sua matéria-prima: são tecnologias para agir sobre a informação, não apenas informação para agir sobre a tecnologia [...].

O segundo aspecto refere-se à penetrabilidade dos efeitos das novas tecnologias. Como a informação é uma parte integral de toda atividade humana, todos os processos de nossa existência individual e coletiva são diretamente moldados (embora, com certeza, não determinados) pelo novo meio tecnológico.

A terceira característica refere-se à lógica de redes em qualquer sistema ou conjunto de relações, usando essas novas tecnologias da informação. A morfologia da rede parece estar bem adaptada à crescente complexidade da interação e aos modelos imprevisíveis do desenvolvimento derivado do poder criativo dessa interação [...].

Em quarto lugar, referente ao sistema de redes, mas sendo um aspecto claramente distinto, o paradigma da tecnologia da informação é baseado na flexibilidade. Não apenas os processos são reversíveis, mas organizações e instituições podem ser modificadas, e até mesmo fundamentalmente alteradas, pela reorganização de seus componentes [...] Torna-se possível inverter as regras sem destruir a organização, porque a base material da organização pode ser reprogramada e realterada [...].

Então, uma quinta característica dessa revolução tecnológica é a crescente convergência de tecnologias específicas para um sistema altamente integrado, no qual trajetórias tecnológicas antigas ficam literalmente impossíveis de se distinguir em separado. Assim, a microeletrônica, as telecomunicações, a optoeletrônica e os computadores são todos integrados nos sistemas de informação. 4

A sociedade da informação, portanto, muda e dita comportamentos, regendo as formas de comunicação, os relacionamentos interpessoais, o consumo e a própria vida em sociedade.

Trata-se de uma nova fase na especificação dos direitos humanos fundamentais, 5 uma nova orientação internacional em busca do direito ao desenvolvimento através da interação da comunicação, da telemática e das informações em tempo real, com transmissão global e assimilação simultânea.

A consagração do direito ao esquecimento como direito fundamental no artigo 17 do RGPD, Regulamento Geral de Proteção de Dados Pessoais da Comunidade Europeia, de 27 de abril de 2016, teve como primeiro passo, em janeiro de 2012, a proposta da Comissão Europeia. 6

Segundo Stefano Rodotà, em artigo publicado no periódico La Repubblica,

trata-se do direito de governar a própria memória, para devolver a cada um a possibilidade de se reinventar, de construir personalidade e identidade, libertando-se da tirania das jaulas em que uma memória onipresente e total pretende aprisionar tudo [...] A Internet deve aprender a esquecer, através do caminho de uma memória social seletiva, ligada ao respeito aos direitos fundamentais da pessoa (tradução livre). 7

O debate reaparece ciclicamente: é justo permitir que os usuários apaguem para sempre seus rastros espalhados na rede? A Internet, em outras palavras, deve esquecer? 8

Paul Recoeur considera que

não é mais o esquecimento que a materialidade põe em nós, o esquecimento por apagamento dos rastros, mas o esquecimento por assim dizer de reserva ou de recurso. O esquecimento designa então o caráter despercebido da perseverança da lembrança, sua subtração à vigilância da consciência.” 9

O autor associa ainda o esquecimento a um horizonte de perda definitiva da memória, da morte anunciada das lembranças.

Na teoria, o direito ao esquecimento se direciona a um problema urgente na era digital: é muito difícil escapar do seu passado na Internet, pois cada foto, atualização de status e tweet vive para sempre na nuvem. 10

O grande dilema consiste no fato de os registros do passado – capazes de serem armazenados eternamente – poderem gerar consequências posteriormente à data em que o evento foi esquecido pela mente humana. 11

Uma pesquisa inglesa realizada com 18 vítimas mostra que a denominada pornografia de vingança feita com base em fotos e vídeos realizados em momentos de intimidade e indevidamente divulgados, causa múltiplos problemas de saúde mental, de forma similar à violência sexual. 12

O desenvolvimento tecnológico alterou radicalmente o equilíbrio entre lembrança e esquecimento, visto que a regra, hoje, é a recordação dos fatos ocorridos, enquanto esquecer se tornou a exceção. Para Viktor Mayer-Schönberger, “em virtude das tecnologias digitais, a habilidade da sociedade de esquecer foi reprimida, sendo permutada pela memória perfeita”. 13

Com o barateamento das tecnologias de armazenamento, a manutenção das informações digitais torna-se mais econômica do que o tempo necessário para selecionar o que será apagado. 14 As tecnologias implicam, portanto, uma perda na capacidade de controlar a própria identidade, de realizar escolhas de estilo de vida e mesmo começar de novo e superar os fatos pregressos, afetando, portanto, a autodeterminação informativa.

Tal fato é agravado pela circunstância de os usuários da Internet, cujos passos são sempre reconstruídos pelas técnicas de rastreamento, serem frequentemente privados da escolha quanto à técnica de obtenção de dados e quanto às informações que serão colhidas a seu respeito. 15

Isso decorre da ideia de uma Internet cada vez mais personalizada, ou, numa linguagem mais enfática, mais vigiada pelas principais empresas que operam no setor, que disso extraem seus lucros bilionários. 16

O direito fundamental em questão aparece, na língua estrangeira, representado por múltiplas expressões: right to forget (direito de esquecer), right to be forgotten (direito de ser esquecido) 17 right to be let alone (direito de ser deixado em paz), right to erasure (direito ao apagamento), right to delete (direito de apagar). Mas a expressão estrangeira que melhor o define é right to oblivion (direito ao esquecimento). Essa expressão igualmente predomina em outros países: na Itália, onde se fala em diritto all’oblio; nos países de língua espanhola, onde é mencionado o derecho al olvido; na França, le droit à l’oublie. Não se trata do esquecimento fortuito, natural da espécie humana, mas da perda forçada da memória. 18

É precisamente no contexto de uma sociedade de hiperinformação que surge o inédito fenômeno do “não esquecimento” e, com ele, também os riscos e os novos desafios que passarão a ser enfrentados pelo direito na resolução de conflitos; a sociedade contemporânea se relaciona de um modo inédito com a informação que produz, da mesma forma como seus integrantes acessam esse mesmo conteúdo com uma intensidade e abrangência sem qualquer precedente. 19

A discussão quanto à reexibição de dados passados da vida dos indivíduos já foi alvo de tradicionais debates que marcaram época, como no caso Melvin vs. Reid, enfrentado pelo Tribunal de Apelação da Califórnia, em 1931, reconhecendo, então, o que hoje se concebe como direito ao esquecimento, sem o uso daquela nomenclatura. 20

A pior situação já vivenciada por um profissional em início de carreira pode ser vinculada com a primeira e mais importante informação a seu respeito, como ocorreu no caso da professora Stacy Synder, cuja carreira foi arruinada pela postagem, na rede social My Space, de uma foto sua em uma festa, tirada há muito tempo, segurando uma bebida e utilizando chapéu de pirata, com a legenda “pirata bêbado”. 21

É frequentemente lembrada a decisão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha no Caso Lebach, que entrou para a história dos grandes crimes, despertando o clamor da opinião pública, e foi tema de um documentário produzido pela rede alemã ZDF (Zweites Deutsches Ferbsehen), cuja exibição foi impedida por aquela Corte. 22

No dia 13 de maio de 2014, em decisão inédita, a Grande Seção do Tribunal de Justiça da União Europeia reconheceu, em face da Google, o direito ao esquecimento na Internet, determinando a remoção de dados sensíveis dos resultados de busca na Internet.

O caso teve como origem um litígio entre a Google e um cidadão espanhol, Mario Costeja González. Ele pretendia excluir seus dados pessoais da ferramenta de busca, especialmente com relação ao fato de que seu imóvel, nos anos 1990, foi levado a leilão para pagamento de dívidas com a previdência social da Espanha, sendo que o débito chegou a ser quitado de modo a evitar a venda judicial. Foi rejeitado o argumento da Google de que somente exibe conteúdos indexáveis (que estão on-line e são passíveis de serem encontrados) e não teria responsabilidade sobre o seu conteúdo.

Nesse importante “leading case”, o Tribunal Europeu reconheceu a responsabilidade das ferramentas de busca pelo processamento de dados pessoais exibidos nos resultados, devendo …

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1 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1327458283/13-direito-ao-esquecimento-na-era-da-memoria-e-da-tecnologia-artigos-sob-a-curadoria-do-editorial-rt