Soluções Práticas de Direito: Direito Bancário, Direito Internacional, Propriedade Industrial, Direito Tributário

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44. Sentença arbitral inconstitucional – Impossibilidade de homologação

44. Sentença arbitral inconstitucional – Impossibilidade de homologação

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44 Sentença arbitral inconstitucional Impossibilidade de homologação

Resumo: Ordem pública de proteção no direito internacional privado: alguns conceitos sobre ordem pública interna e internacional. Sentença arbitral inconstitucional: Violação dos deveres de imparcialidade e independência dos árbitros. Vedação de homologação de sentença arbitral que tenha violado os princípios constitucionais do juiz natural e da obrigatoriedade de motivação das decisões judicial. Sentença arbitral proferida contra constitutionem. Impossibilidade de se admitir a execução ou concretização de quaisquer efeitos oriundos de sentença estrangeira inconstitucional. Documento eletrônico. Prova lícita e idônea perante o ordenamento jurídico brasileiro: caracterização de cerceamento de defesa: afastamento de prova essencial ao deslinde da demanda, sem motivação correspondente e sem a análise da licitude e idoneidade da prova em face de nosso ordenamento. Condenação à reparação de danos hipotéticos e futuros: vedação legal. Previsão no sistema brasileiro de fixação da indenização pela extensão do dano. Violação do princípio da integralidade. Inexistência de comprovação do dano. Ausência de pressuposto da responsabilidade civil. Descaracterização do dever de indenizar. Inaplicabilidade da doutrina dos punitive damages. Violação do princípio da legalidade. CF 5.º II e XXXIX. Impossibilidade de homologação da sentença arbitral. Afronta à ordem pública. LArb 39 II. Convenção de Nova Iorque V II b. Código Bustamante 432. Nulidade da sentença arbitral. Aplicação de critério de apuração do valor indenizável não admitido pela legislação indicada pelas partes na convenção de arbitragem, que se enquadra no conceito de sentença arbitral proferida fora dos limites da convenção de arbitragem. Incidência da LArb 38 IV. Justificação de que referido critério teria sido adotado em razão de julgamento por equidade que esbarra na proibição da LArb 39 II. Sentença estrangeira que não pode ser homologada por incidência de ambas as disposições legais.

Palavras-Chave: Ordem pública – Exequatur Imparcialidade dos árbitros Descabimento da ação homologatória – Cerceamento de defesa Reparação de danos Dano hipotético e futuro – Limites da convenção de arbitragem.

Sumário: 1. Consulta 2. Breve síntese dos fatos 3. A ordem pública de proteção no direito internacional privado. Ordem pública interna e internacional 4. Violação dos deveres de imparcialidade e de independência dos árbitros. LArb 39 II. Convenção de Nova Iorque 5.º. Impossibilidade de homologação de sentença arbitral estrangeira proferida por árbitro parcial. Violação da ordem pública brasileira. Desrespeito aos princípios constitucionais do juiz natural, da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais e da boa-fé objetiva 5. Cerceamento de defesa. Desconsideração de prova essencial levada ao conhecimento do Tribunal Arbitral. LArb 38. Convenção de Nova Iorque 5.º 6. Condenação da reparação de danos hipotéticos e futuros. Vedação no ordenamento jurídico brasileiro. Previsão no sistema legal pátrio de fixação da indenização pela extensão do dano. Violação do princípio da integralidade. Inexistência de comprovação do dano. Ausência de pressuposto da responsabilidade civil. Descaracterização do dever de indenizar. Inaplicabilidade da doutrina dos punitive damages. Violação do princípio da legalidade. CF 5.º II e XXXIX. Impossibilidade de homologação da sentença arbitral. Afronta à ordem pública. LArb 39 II. Convenção de Nova Iorque V II b. Código Bustamante 432 – 7. Adoção de critério de apuração do valor da indenização não previsto na lei aplicável ao caso. Sentença arbitral nula porquanto proferida fora dos limites da convenção de arbitragem. Justificação de adoção de referido critério ao argumento de julgamento por equidade. Impossibilidade. Previsão de aplicabilidade da lei brasileira. LArb 38 IV. Convenção de Nova Iorque V I c. Ainda que se admitisse a possibilidade de julgamento por equidade, a adoção de critério de apuração do valor indenizável não previsto na legislação aplicável ao caso quebrou a base objetiva do contrato, violando a ordem pública. Sentença arbitral que não pode ser homologada, seja em virtude da aplicação da LArb 38 IV, seja em razão da LArb 39 II 8. Conclusão: resposta aos quesitos.

1. Consulta

A. G. D. O e A. O. A Ltda, (doravante denominados simplesmente “Consulentes”), por intermédio de seus ilustres advogados, os Doutores

G. E. N e F. E. S., honram-nos com a presente consulta, na qual nos indagam sobre os aspectos jurídicos concernentes ao processo judicial de homologação de sentença arbitral estrangeira, registrado sob o n. [...], ora sub judice perante a colenda Corte Especial do E. Superior Tribunal de Justiça, proposta por A. B. H. A. G., A. B. A Ltda., A. B. S. J. Ltda., A. B. S. L. Ltda. e A. B. S. F. Ltda. (doravante denominados simplesmente “Requerentes”).

Para tanto, os Consulentes encaminharam-nos cópias das principais peças da referida ação e dos procedimentos arbitrais que se pretendem anular, entre elas: (i) a petição inicial do pedido de exequatur; (ii) alegações de ambas as partes nos procedimentos arbitrais em referência; (iii) sentenças arbitrais proferidas, entre outros.

A presente consulta versa, assim, essencialmente, sobre a possibilidade ou não de homologação das sentenças arbitrais proferidas pela Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), em procedimentos arbitrais sediados em Nova Iorque.

Nesse contexto, a consulta nos é apresentada com os seguintes quesitos, que serão respondidos ao final deste Parecer:

O fato de o escritório do árbitro presidente do Tribunal Arbitral, Dr.

D. W. R., ter participado de operações que envolviam as empresas Requerentes, durante a arbitragem, e a não revelação desse fato pelo presidente viola o dever de imparcialidade do árbitro? Em caso positivo, essa violação impede a homologação da sentença arbitral estrangeira?

1. A desconsideração de prova trazida ao processo arbitral pelos Consulentes configura cerceamento de defesa? Em caso positivo, a afronta ao contraditório e à ampla defesa impede a homologação da sentença arbitral estrangeira?

2. O critério adotado pelo Tribunal Arbitral de condenação dos Consulentes – o da avaliação financeira do negócio – respeitou o princípio da reparação integral prevista no direito brasileiro em que se fixa a indenização pela extensão do dano? Em caso negativo, pode ser homologada a sentença arbitral estrangeira que fere o direito aplicável à espécie?

3. Na convenção de arbitragem, havia a concordância das partes para a aplicação de julgamento por equidade? Em caso negativo, pode ser homologada a sentença arbitral estrangeira proferida além dos limites da convenção de arbitragem?

De posse da documentação fornecida pelos Consulentes, passamos à análise do caso, conforme o escopo da consulta.

2. Breve síntese dos fatos

Em [. ], os Consulentes firmaram Contrato de Compra e Venda de

Quotas (“Contrato”) por meio do qual A. O. vendeu às Requerentes os negócios de açúcar e álcool anteriormente detidos e administrados pelo Grupo D. A. no interior do Estado [. ].

A cláusula 1.2 do “Contrato” estipulou como preço de aquisição o valor de US$ [. ]. As partes convencionaram, ainda, submeter à arbitragem quaisquer conflitos advindos do “Contrato” e, para tanto, previram duas diferentes cláusulas de arbitragem.

Com efeito, a cláusula 8.11.2 elegia o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, em São Paulo, para administração de disputas relacionadas, especificamente, à disponibilidade de cana-de-açúcar para a safra seguinte ao ano de fechamento do “Contrato”. Assim foi redigida a cláusula 8.11.2, verbis:

“8.11.2 Sem prejuízo da integral competência da ICC, para julgar qualquer outra questão advinda deste Contrato, nos termos da Cláusula

12.9 e seguintes, caso, até o dia 31.01.2009, o Vendedor e a Compradora não cheguem a uma solução amigável para a determinação do valor a ser liberado da Conta em Garantia de Preço em favor do Vendedor, deverá ser adotado o seguinte procedimento:

(...)

(ii) caso, depois da reunião indicada acima e depois de esgotado o prazo adicional de 45 (quarenta e cinco) dias, o Vendedor e a Compradora não tenham chegado a um acordo, qualquer das Partes poderá, única e exclusivamente em relação às controvérsias de que tratam esta Cláusula 8.11.2 e Cláusula 8.10.3, dar início a um procedimento de mediação perante o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, com observação do regulamento próprio, sendo certo, entretanto, que não será adotado o procedimento de árbitro único e que cada Parte terá a faculdade de indicar 1 (um) árbitro próprio que, em conjunto com o árbitro da outra Parte, escolherá o terceiro árbitro. A mediação aqui estabelecida será definitiva e obrigará ambas as Partes.” (destacamos)

Já a cláusula 12.9 estabeleceu que todas as demais disputas surgidas entre as partes seriam dirimidas também por arbitragem, mas conduzida por outra instituição; no caso específico a CCI, tendo como sede a cidade de Nova Iorque, Estados Unidos. Nestes termos se encontrou a cláusula 12.9, verbis:

“12.9 – Procedimentos de Solução de Controvérsias. As Partes tentarão solucionar e de boa-fé, quaisquer controvérsias decorrentes de interpretação ou da execução do presente Contrato, ou a ele de alguma forma relacionadas, por meio de negociações confidenciais entre as pessoas credenciadas por cada uma das Partes para solucioná-las. Todas as referidas negociações serão vistas e interpretadas como tratativas preliminares para a solução das eventuais controvérsias. Qualquer das Partes poderá notificar a outra Parte por escrito a respeito da existência de uma controvérsia. No prazo de 10 (dez) dias úteis após a entrega da notificação referente à existência de uma controvérsia, a Parte notificada enviará uma resposta por escrito à Parte notificante. A notificação inicial e a resposta incluirão uma declaração da posição de cada Parte e um resumo dos argumentos que respaldam a referida posição. No prazo de 20 (vinte) dias úteis após a data da notificação inicial, os representantes autorizados das Partes reunir-se-ão em local e horário de mútua aceitação das Partes e, a partir de então, sempre com a frequência que considerarem razoavelmente necessária na tentativa de solucionar a controvérsia. Todas as solicitações de informação apresentadas por uma Parte à outra, desde que razoáveis, terão atendimento de imediato. Se a controvérsia não for solucionada por meio do procedimento de mediação acima descrito, dentro do prazo de 50 (cinquenta) dias úteis a contar da notificação inicial, ficará facultado a qualquer da Partes submeter a controvérsia à arbitragem, consoante o disposto na Cláusula 12.9.1 abaixo, cuja decisão será exclusiva e conclusiva.

12.9.1 – O eventual procedimento arbitral a que se refere a Cláusula

12.9 acima deverá ser, necessariamente, instaurado e conduzido perante a Câmara Internacional de Comércio de Paris (International Chamber of Commerce – ICC) e em consonância com as normas internacionais de arbitragem da ICC (o “Tribunal Arbitral”). O Tribunal Arbitral chegará à sua decisão de acordo com as leis de direito material do Brasil, desconsiderando-se eventual princípio de conflito de leis.

(...) 12.9.3 (. ) O Tribunal Arbitral terá sua sede na Cidade de New

York, Estado de New York (USA) e os procedimentos serão conduzidos em inglês. A decisão arbitral será dada por escrito, na língua inglesa.” (destacamos)

Verifique-se, ainda, a partir da leitura da cláusula 12.9.1 do “Contrato”, que as partes escolheram o direito brasileiro para ser aplica do na hipótese de haver disputas surgidas entre as partes.

Tendo havido conflitos entre as partes após a celebração do contrato, instauraram-se dois procedimentos arbitrais, processados perante a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (“CCI”), em Nova Iorque, Estados Unidos.

Naqueles procedimentos, discutiram-se supostos descumprimentos contratuais dos Consulentes além de outras questões relacionadas ao “Contrato” firmado entre as partes.

Em 21.11.2011, as sentenças arbitrais foram proferidas: a sentença arbitral n. [...] e a sentença arbitral n. [. ]. Tendo em vista a prolação das

sentenças arbitrais, os Consulentes apontaram alguns vícios que maculariam as decisões, bem como tomaram algumas providências:

apresentaram pedido de remoção do árbitro-presidente após terem descoberto a existência de laços que comprometeriam sua imparcialidade e sua independência. Contudo, o pedido de remoção não chegou a ser apreciado porquanto o próprio árbitro houve por bem renunciar voluntariamente ao cargo, o que ocorreu após a prolação das sentenças;

(i) apresentaram pedido de suplementação e revisão da sentença em abril de 2012, em que foi pleiteada a reapreciação de pontos específicos da decisão arbitral pelo painel recomposto, com novo árbitro

-presidente no comando. Entretanto, os árbitros reconheceram expressamente o término de sua jurisdição por ocasião da prolação das sentenças e, com fundamento na doutrina de “functus officio”, não apreciaram nenhum pedido de revisão das decisões proferida;

(ii) apresentaram pedido de inclusão de provas rechaçadas pelo antigo árbitro-presidente. Porém, o exame desses elementos de prova foi igualmente negado pelo tribunal arbitral diante de sua falta de jurisdição;

Além disso, os Consulentes ainda propuseram ação de anulação das sentenças arbitrais com base na lei de Nova Iorque, sustentando, em síntese, (i) a falta de imparcialidade do antigo árbitro-presidente, e

(ii) a desconsideração de preceitos fundamentais de direito brasileiro na prolação das decisões arbitrais. Conforme informado pelos Consulentes, essa demanda ainda está em curso, em grau de apelação, pendente de decisão final.

Postos assim os fatos, passemos à análise dos aspectos jurídicos que conformam o caso, atentando, de acordo com o escopo da consulta formulada, à análise dos vícios que maculariam as sentenças arbitrais e da viabilidade ou não de sua homologação pelo Superior Tribunal de Justiça.

3. A ordem pública de proteção no direito internacional privado. Ordem pública interna e internacional

Para que se proceda à análise assertiva das questões jurídicas postas nessa consulta, é preciso identificar qual a legislação que rege a matéria. Tendo em vista que se trata de homologação de sentença arbitral estrangeira, aplicáveis são a Lei de Arbitragem brasileira (LArb 34 et seq.), 9307/1996 e o Código de Processo Civil (CPC 484 e 485); no plano do direito internacional, aplicáveis são os Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil, notadamente a Convenção de Nova Iorque, a Convenção de Genébra e o Código Bustamante, que regulam expressamente o reconhecimento de sentença arbitral estrangeira.

Para tanto, se faz imprescindível a compreensão de alguns conceitos, tais como a ordem pública, sustentáculo para a correta interpretação da quæstio iuris.

A ordem pública é princípio que contém conceito legal indeterminado, 1 traduzindo-se em instrumento de preservação de valores julgados como sendo essenciais no seio da ordem jurídica em uma determinada época. 2

Assim, deve ser interpretada com semântica toda especial. No direito internacional privado apresenta o específico papel de tornar ineficazes, total ou parcialmente, atos jurídicos, nos casos em que estes ofendam princípios ou leis do direito interno.

No caso concreto, deve-se verificar se a convenção entre os Consulentes e as Requerentes, no que tange à lei aplicável (a brasileira), deve prevalecer em face do julgamento por equidade realizado pelo Tribunal Arbitral de Nova Iorque. Antes de tecer comentários que adentrem o fundo da questão, é importante lembrar que o Direito Internacional Privado (“DIP”), com suas técnicas próprias, é sempre direito interno de um país, que visa controlar e dirimir conflitos a respei o de qual seria o direito aplicável a cada uma das situações jurídicas sob exame. É à luz do direito interno que se deve verificar a ofensa ou não a princípios e regras de ordem pública.

Eduardo Espínola aponta os exatos quadrantes da questão:

“O direito estrangeiro só pode valer como direito especial interno, para os casos de direito internacional, para os quais é invocado, até o ponto em que é lícito admitir que o legislador quis que valesse como tal. Essa vontade do legislador deve ser reconstruída mediante interpretação para decidir até que limite o direito estrangeiro será aplicado.” 3

Assim, o princípio de ordem pública exerce no DIP um papel refratário, ou seja, afasta a incidência do direito estrangeiro sobre a situação jurídica interna nos casos e condições em que ele ofende o direito interno. Como afirma mais uma vez Espínola:

“Estabelecida a competência normal da lei estrangeira para reger determinada relação jurídica, deixará ela de ser aplicada, porque a lei territorial, com que está em conflito, foi inspirada na ordem pública internacional. Claro é que se não trata, nem fora possível cogitar de conflito entre a lei nacional e a estrangeira, sobre matérias de direito público e constitucional, mas simplesmente, entre leis de direito civil e comercial.” 4

A ordem pública se relaciona a valores metajurídicos como paz, segurança. Em direito internacional privado, relaciona-se diretamente ao conceito de soberania, na medida em que é a ordem pública o conceito que repele a aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional, à vista de preservar valores que são vistos pelo ordenamento nacional como dignos de sempre serem tutelados.

Como a noção de ordem pública é conceito legal indeterminado, para que ganhe concretude depende da atividade do juiz em cada situação concreta levada ao seu exame pelo jurisdicionado. Não é possível, desse modo, uma definição apriorística e exaustiva do seu conteúdo.

De forma geral, pode-se identificar a ordem pública com a presença de interesse público, quer no sentido primário, como somatório dos interesses gerais da coletividade, como também em sentido secundário, como o interesse do ente público, seja de administração indireta ou direta. Relaciona-se, portanto, com a preservação de interesses de todos, da coletividade indistintamente considerada.

A concretização do que venha a ser ordem pública deve ser feita pelo juiz, em cada caso concreto. Assim, foge-se à possibilidade de uma definição exaustiva, tendo em vista que é conceito que varia de acordo com coordenadas de tempo e de espaço. 5 Tratando do tema, afirma Simões Pires:

“Ligados a significação aberta, os conceitos jurídicos indeterminados referem-se à parcela da realidade cujos limites não estão precisados de maneira objetiva, afastam qualificação ou determinação rigorosa e ganham expressão no plano de aplicação, no qual não configuram por si hipóteses de discricionariedade; ao contrário, segundo a doutrina original, atrelam-se à solução única no caso concreto, do que decorre que sua disciplina é a da legalidade.” 6

Pode-se tomar o conceito de ordem pública, basicamente, de dois modos, ou como a ordenação material da vida coletiva, a qual se relaciona com a ideia de segurança, ou ainda, como uma noção de esfera de interesse público que se deve preservar.

Assim, por exemplo, determinadas instituições, como o casamento, o testamento, ou mesmo o contrato, com maior ou menor intensidade, apresentam uma relação com a ordem pública na medida em que são estas mesmas instituições que possibilitam uma vivência harmônica das pessoas em comunidade e a consequente expressão social do jurídico.

Nesse contexto, afirma a mesma autora mencionada alhures que:

“Cogita-se, neste trabalho, da ordem pública tomada em sentido amplo e não como ordem material da vida coletiva, relacionada com a ideia de segurança; mais especificamente, acolhe-se ordem pública como noção de esfera pública em sentido lato, em termos de normatividade ou de interesse.” 7

Alguns autores relacionam a noção de ordem pública com a noção de ética: “ordem pública, objeto da Segurança Pública, é a situação de convivência pacífica e harmoniosa da população, fundada nos princípios éticos vigentes na sociedade. 8

Neste sentido, fazendo aproximação entre moral e ética, diz o Código Bustamante 175 que: “São regras de ordem pública internacional as que vedam o estabelecimento de pactos, cláusulas e condições contrárias às leis, à moral e à ordem pública e as que proíbem o juramento e o consideram sem valor. 9

Sobre o tema, se manifestou Amílcar de Castro:

“O direito estrangeiro não deve ser imitado no fórum, quando ofensivo da ordem pública internacional. Isto é regra incontestada de aplicação do direito. Mas que vem a ser ‘ordem pública internacional’? Deve-se começar por ver que não podem ser confundidas as expressões ‘ordem pública’ e ‘ordem pública internacional’. Seus significados são diferentes, sendo o da última muito mais abrangente, porque invade o campo jurídico e o social. Enquanto a ordem pública compõe-se de normas jurídicas imperativas, a ordem pública internacional constitui-se de manifestações sociais relevantes, jurídicas, políticas, econômicas, morais e religiosas, da vida de uma nação, confrontadas com as das nações contemporâneas. Aquela noção, jurídica; esta, social. Ordem pública internacional são os preconceitos informativos de um meio social, ou patrimônio espiritual inquebrantável de um povo, como reflexo de suas ideias políticas, econômicas, jurídicas, morais, religiosas, em determinada época. A opinião dominante é a de que ‘ordem pública internacional’ é locução sinônima de ‘ordem social.’” 10

No direito europeu, existe hoje forte propensão a se verificar um papel harmonizador da ordem pública em relação ao direito nacional e à ordem pública nacional, no sentido de torná-las coerentes o mais que for possível evitando, desse modo, sérios …

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jusbrasil.com.br
30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1327513974/44-sentenca-arbitral-inconstitucional-impossibilidade-de-homologacao-direito-internacional