1.4 Sujeitos

1.4 Sujeitos O art. 25 da Lei 10.257/2001 prevê expressamente o Poder Público Municipal como titular do direito de preempção. Para Márcia Alvarenga de Oliveira Sobrane, “o direito de preferência ou direito de prelação previsto no Estatuto da Cidade é legal e se dá em favor do Poder Público Municipal quando na aquisição de certo bem imóvel urbano, situado em área delimitada por lei municipal embasada no plano diretor onde a incidência do regime da preempção for de observância obrigatória”. 1 Toshio Mukai entende que “o direito de preempção somente é previsto em favor do Município e incide sobre alienação onerosa entre particulares”. 2 Posicionamento idêntico é apregoado por Regis Fernandes de Oliveira ao afirmar que “o direito estabelecido neste artigo é personalíssimo do Município, não podendo outro exercê-lo, nem qualquer outra pessoa jurídica de direito público. Apenas ao Município foi assegurado tal direito”. 3 Não podemos nos esquecer, contudo, que o art. 51 estipula que “para os efeitos desta lei, aplicam-se ao Distrito Federal e ao Governador do Distrito Federal as disposições relativas, respectivamente, a Município e a Prefeito”. Assim, o titular da preferência legal não é apenas o Município. Ao Distrito Federal também é dado o benefício da preferência em relação aos imóveis situados em sua zona urbana. A preferência é dada apenas aos Municípios e ao Distrito Federal, 4 pois são estes os entes públicos encarregados da política urbana, cuja competência é assegurada pelo art. 182 da Constituição da Republica. Aliás, justamente por isso, a área deve estar discriminada no plano diretor urbano e ser prevista em lei municipal que lhe indicará a finalidade pública a ser alcançada com o exercício da prelação legal. Excluem-se, portanto, a União e os Estados. E as empresas de sociedade de economia mista e as empresas públicas que desempenham atividade econômica? Ao alienar seus imóveis urbanos, devem observar a preferência conferida aos Municípios e ao Distrito Federal? Entendemos que sim. As empresas públicas e as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica são pessoas jurídicas de direito privado e, quando exercem finalidade econômica, submetem-se ao regime privado. Enquadram-se, portanto, na moldura fática delineada no art. 25 do Estatuto da Cidade e devem observar o direito de preferência ao ente público municipal e ao Distrito Federal. 5 Essa posição também é acompanhada por Diógenes Gasparini ao prescrever que: “As empresa governamentais, como são as sociedades de economia mista e as empresas públicas, quando desempenham atividade econômica devem ser consideradas particulares, sujeitas, portanto, ao regime de preempção, devendo oferecer ao Município o imóvel de sua propriedade quando objeto de alienação onerosa a particular”. 6 Diferentemente, não incide a preempção legal caso o imóvel urbano seja de propriedade de um ente público, direto ou indireto, como uma autarquia ou fundação pública. Da mesma forma, não incide se o comprador for uma pessoa de direito público. É importante perceber que a preempção atinge apenas o imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares. Se houve um ente público em um dos dois elos da cadeia contratual (vendedor x comprador) não há que se falar em direito de preferência. Concordamos com Diógenes Gasparini quando afirma que “o compromissário pode adquirir o imóvel mediante compromisso de compra e venda quitado, ainda que lavrado por instrumento particular desde que registrado no cartório de registro de imóveis. Em tais casos o compromissário é considerado titular ou dominus da propriedade”. 7 A promessa de compra e venda registrada pode ser enquadrada como direito real de aquisição do imóvel, diversamente do que se passa com os direitos reais de gozo ou fruição e direitos reais de garantia. Nesse aspecto, o STJ, inclusive, reconhece legitimidade aos compromissários compradores com direito real para a propositura de ação reivindicatória. 8 Ao contrário, não concordamos com Diógenes Gasparini ao entender que a preferência deve ser dada, inclusive, no caso de alienação sobre direitos possessórios. 9 Ora, a lei se refere à aquisição de imóvel urbano e não à aquisição de direitos sobre imóveis urbanos. A se entender desta forma, a preferência deveria ocorrer não só nos casos de alienação de direitos possessórios mas, também, nos casos de alienação de todos os direitos reais ou pessoais constituídos sobre o imóvel, o que nos parece um despropósito. Sobrane, Márcia Alvarenga de Oliveira. Op. cit., p. 224. Mukai, Toshio. O Estatuto da Cidade. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 18. Oliveira, Regis Fernandes de. Comentários ao Estatuto da Cidade. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2005. p. 99. Deve ser feita a ressalva do posicionamento de Diógenes Gasparini que prevê a possibilidade de empresa pública municipal, responsável pela reforma urbana, deter legitimidade para exercer a preferência prevista instituída pela lei (Gasparini, Diógenes. Direito de preempção... cit., p. 203). Para o STJ, “as empresas estatais, empresas públicas e sociedades de economia mista são dotadas de personalidade jurídica de direito privado e possuem regime híbrido, isto é, predominará o público ou o privado a depender da finalidade da estatal, se prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica” (STJ, REsp 894730/RS , 5.ª T.. j. 17.06.2010, rel. p/Acórdão Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 02.08.2010, p. 566). Gasparini, Diógenes. Direito de preempção... cit., p. 199. Idem, p. 201. “Reivindicatória. Ação proposta por compromissários-compradores com título registrado. O compromissário-comprador com o contrato registrado no Registro de Imóveis, preço pago e cláusula de irretratabilidade, tem legitimidade para propor ação reivindicatória (entendimento majoritário da Turma). Ausência, porém, no caso do requisito da posse injusta. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 59092/SP , 4.ª T., j. 12.06.2001, rel. Min. Barros Monteiro, DJe 15.10.2001, p. 264). “O detentor de direitos possessórios sobre imóvel urbano situado em área delimitada por lei municipal baseada no plano diretor e sujeita ao regime de prelação, também, a nosso ver, deve dar preferência ao Município quando se dispuser a alienar onerosamente esses direitos ou quando receber proposta de particular que deseja, mediante compra, adquirir tais direitos” (Gasparini, Diógenes. Direito de preempção... cit., p. 201).

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