Controle do Ato Administrativo e Consequencialismo Jurídico na Era da Ia - Ed. 2021

1. Ato Administrativo

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Hodiernamente, torna-se imperativo verificar o ato administrativo me- diante uma construção da manifestação administrativa estatal do procedimento que o conforma sinergicamente com os valores do sistema público instituído. Isto é, das causas, da organização, do desenvolvimento e das consequências de determinada atividade administrativa do Estado voltada à concretização de um estabelecido interesse público.

Como bem lembra Vasco Pereira da Silva 1 , construir uma teoria do ato administrativo adequada às realidades da Administração prestadora e conformadora ou infraestrutural do Estado pós-social não é tarefa fácil, apesar da imperiosa necessidade de sua realização. As razões são variadas, destaca o autor, considerando o fato de a noção clássica do ato administrativo ter sido elaborada em função de um modelo de Administração (meramente) agressiva, consequente do Estado liberal não mais existente, bem como dos reflexos negativos decorrentes de sua natureza autoritária, já desatualizada.

No mesmo trilho, como sublinha o autor, uma nova leitura do ato administrativo se evidencia cogente em função da perda do seu papel de protagonista exclusivo nas tarefas que envolvem as relações entre os cidadãos e a Administração, para assumir a necessidade de partilha de seu mister com outras formas de viabilização do ônus público, que se tornam cada vez mais rotineiras (v.g. regulamentos, contratos).

Igualmente, destaca-se a necessidade desse conceito “ser integrado e entendido no quadro mais amplo de figuras como a relação jurídica administrativa ou o procedimento, sob pena de não conseguir explicar a integralidade dos vínculos jurídicos que atualmente se estabelecem entre os indivíduos e as autoridades administrativas” 2 .

A perspectiva adotada nessa obra é de que ato administrativo é a atuação jurídica (comissiva ou omissa), unilateral e concreta, exteriorizada pela Administração Pública, ou por aqueles legalmente legitimados para tanto, advinda do seu exercício de função administrativa do Estado.

Trata-se de manifestação do maquinário público para que se façam valer, para que se justifiquem, para que sustentem a escolha e a confiança da sociedade em um regime estabelecido com vistas a melhorar sua vida incessantemente. Nesse cenário, não se pode permitir retrocessos e aberturas para sombras no exercício jurisdicional de controle da atividade administrativa do Estado.

Diante disso, pretende-se apresentar e analisar a estrutura do ato administrativo para utilizá-la como base da compreensão do seu papel no Estado e a necessidade de pleno controle da atividade pública, conforme os itens a seguir.

1.1. Traços iniciais de uma construção teórica do ato administrativo

Em primeiro lugar, por mais lógico que pareça, é de extrema relevância registrar que ato administrativo decorre do exercício da Função Administrativa do Estado 3 . Para João Caupers, “Função Administrativa é aquela que, no respeito pelo quadro legal e sob a direção dos representantes da coletividade, desenvolve as atividades necessárias à satisfação das necessidades coletivas” 4 .

Conforme lições de Ramón Parada 5 , da mesma maneira que a Função Legislativa se manifesta e se concretiza na elaboração de normas gerais, bem como a Função Judicial se exterioriza nas suas decisões (sentenças e acórdãos), a Administração formaliza sua função gestora a partir da repercussão direta ou indireta nos interesses, direitos e liberdades dos cidadãos por meio dos atos administrativos. Precisamente, porque é o ato administrativo que concretiza e estabelece o alcance da sua incidência. É importante estabelecer tal conceito para se delimitar o objeto e viabilizar o pleno controle judicial da atividade administrativa 6 .

O ato administrativo ora tratado deriva de uma atuação da Administração Pública, como expressão administrativa estatal. Para explicar o que vem a ser a atuação da Administração Pública, nesta perspectiva, busca-se arrimo nas lições de Harmut Maurer. 7

Ainda de acordo com o autor:

(i) da atuação da Administração Pública decorrem dois tipos de ação: jurídico-privada e jurídico-pública;

(ii) desta última, verificam-se dois tipos de atos da Administração: atos jurídicos e atos de fato;

(iii) dos atos jurídicos, têm-se os atos voltados à relação interna e à relação externa da Administração;

(iv) da relação interna e da atuação concreta da Administração, decorre a atuação geral-abstrata da Administração que se desenrola na manifestação administrativa que, por sua vez, forma a instrução administrativa (específica para determinada situação);

(v) da relação externa, tem-se a atuação geral-abstrata da Administração, donde transcorrem os regulamentos jurídicos e estatutos da Administração;

(vi) em paralelo, há a atuação em concreto da Administração, de onde emana a atuação bilateral da Administração, mediante contratos administrativos e, na mesma dimensão, os atos unilaterais, expressados pelos atos administrativos e demais declarações de vontade juridicamente relevantes;

(vii) nesse contexto, admite-se como ato administrativo a atuação jurídica (comissiva ou omissiva), unilateral e concreta, exteriorizada pela Administração Pública, ou por aqueles legalmente legitimados para tanto, advinda do seu exercício de Função Administrativa do Estado.

Diogo Freitas do Amaral compreende ato administrativo como “ato jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado pela Administração, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta” 8 .

Em caminhos equivalentes, tem-se a lição de Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernándes 9 , pois exprimem que o ato administrativo é a declaração unilateral de vontade, de juízo, de conhecimento ou de desejo realizada pela Administração no exercício de uma autoridade administrativa diferente da autoridade regulamentadora. A declaração administrativa em que consiste o ato, neste sentido, apresenta-se como um exercício do poder administrativo.

Para os autores, tal conceito de ato administrativo, por um lado, exclui atos que expressam a capacidade e a titularidade de direitos comuns das Administrações, na condição apartada de seu regime jurídico administrativo peculiar. 10 Por outro, esta ideia baseia-se na relevância jurídica dos atos administrativos: como expressão de um poder, ou seja, produzem efeitos jurídicos próprios deste poder. Finalmente, é importante sublinhar, que a natureza do ato administrativo como uma expressão necessária do poder é o que liga o ato à legalidade e o funcionaliza de forma peculiar com o consenso dela.

Segundo os autores, sabe-se que não há poder sem norma prévia que o estabeleça e que todas as atribuições administrativas são avaliadas e especificadas na sua criação, pois não existem atribuições indeterminadas. Como o ato de expressar uma dessas atribuições é previamente especificado pelo ordenamento, pode concluir-se facilmente que não há ato sem norma específica que o autorize e o preveja.

Destarte, o ato administrativo, por diferença substancial com o negócio jurídico privado, é essencialmente típico desde o ponto de vista legal, nominado, não obediente a nenhum princípio genérico da autonomia da vontade, sem, exclusivamente, a previsão da Lei.

Para Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernándes, todas essas afirmações não precisam de uma explicação especial; derivam facilmente do quanto se sabe sobre a natureza das atribuições administrativas como uma técnica que expressa o princípio da legalidade da Administração, que é contrário ao princípio da autonomia da vontade, e ao fato de que ato administrativo é o exercício particularizado dessas atribuições legais. 11

Nessa mesma esteira, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho 12 assenta que as posições, com respeito aos atos administrativos, inclusive no que se referem aos atos discricionários, considerando a função, a finalidade pública e os interesses afetados, só podem ter fundamento em normas jurídicas. Assim, enunciam-se os princípios, dando substância aos atos administrativos, no geral, e aos atos discricionários em particular, dessa forma condicionados:

a) toda atividade desenvolvida pela Administração deve encontrar sempre sustentação em normas jurídicas, qualquer que seja a fonte, constitucional, legislativa ou administrativa;

b) as normas jurídicas regem tanto a atividade interna como externa da Administração por serem inerentes ao princípio da juridicidade;

c) na hierarquia normativa, nenhuma norma ou ato emanado de órgão inferior poderá deixar sem efeito o disposto por outra de nível superior diante da unidade dos sistemas e da ordem jurídica;

d) nenhum ato administrativo …

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19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339443572/1-ato-administrativo-controle-do-ato-administrativo-e-consequencialismo-juridico-na-era-da-ia-ed-2021