Licitações e Contratos Administrativos - Ed. 2021

Licitações e Contratos Administrativos - Ed. 2021

Capítulo II. Modalidades de Licitação

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1. Introdução

Modalidades de licitação são formas de realização do procedimento licitatório concebidas em razão das peculiaridades inerentes a cada tipo de negócio administrativo.

O art. 28 do novo Estatuto de Licitações e Contratações Públicas, instituído por meio da Lei nº 14.133/2021, apresenta as 5 (cinco) modalidades de licitação admissíveis. São elas: a) pregão; b) concorrência; c) concurso; d) leilão; e e) diálogo competitivo.

É importante notar que a Lei nº 14.133/2021 não contempla as modalidades tomada de preços e convite, ainda vigentes no Estatuto Licitatório em processo de revogação 1 . E, inspirada nas normas europeias sobre licitações e contratações públicas, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos passou a prever a modalidade diálogo competitivo, a ser utilizada em contratações que envolvam inovação tecnológica e características técnicas extraordinárias, conforme teremos a oportunidade de pormenorizar.

A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17, conforme prescrição expressa do caput do art. 29 do presente Estatuto. Nas demais modalidades, em razão das características especiais inerentes aos seus objetos, estão presentes alterações procedimentais pontuais, conforme esmiuçaremos.

Além das modalidades de licitação, que serão analisadas neste capítulo, a Administração poderá servir-se dos procedimentos auxiliares previstos no art. 78 da Lei nº 14.133/2021, quais sejam, credenciamento, pré-qualificação, procedimento de manifestação de interesse, sistema de registro de preços e registro cadastral, que serão investigados em capítulo próprio.

O § 2º do art. 28 da Lei nº 14.133/2021 veda a criação de outras modalidades de licitação ou, ainda, a combinação das modalidades existentes. Este dispositivo, como vimos, destina-se ao gestor público, no desempenho de sua função administrativa, e corrobora o princípio da legalidade em matéria de licitações públicas, ao impor a vinculação de todos os agentes públicos às balizas impostas pelas normas de Direito Administrativo que incidem sobre o tema das Licitações e Contratos Administrativos, sob pena do desencadeamento de sanções nas esferas civil, penal e administrativa.

Partiremos, agora, para uma análise acerca das características e dos critérios a serem adotados para a escolha da modalidade cabível em cada circunstância, bem como procederemos um estudo conceitual de cada uma dessas modalidades de licitação, apresentando suas peculiaridades. No próximo capítulo, analisaremos a fase externa da licitação, detalhando todo o procedimento que tem início com a divulgação do edital até a homologação do certame.

2. Pregão

Pregão é a modalidade de licitação aplicável tão somente aos certames do tipo menor preço ou maior desconto, que tem por objetivo a aquisição de bens e serviços comuns, cujo oferecimento de propostas dá-se por meio de lances, a partir dos modos de disputas aberto ou aberto e fechado, com vista à adjudicação do contrato pelo menor valor disponível, atendidas as características da obra, bem ou serviço impostas pela Administração Pública. O inciso XLI do art. da Lei nº 14.133/2021 conceitua pregão como a “modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto”.

Assim, são características fundamentais do pregão: a) utilização apenas para a contratação de bens e serviços considerados comuns; b) restrição aos critérios de julgamento menor preço ou maior desconto; b) possibilidade de utilização dos modos de disputa aberto ou aberto e fechado; e c) definição do vencedor do certame por meio do oferecimento de lances.

Os aspectos fundamentais dessa modalidade de licitação serão analisados nos itens seguintes.

2.1. Surgimento e evolução no direito brasileiro

No início dos anos 2000, após a edição do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, que teve por objetivo evoluir de uma concepção de Administração Pública burocrática (mais focada nos procedimentos) para uma ideia de Administração Pública gerencial (mais voltada aos resultados), introduziu-se uma nova modalidade de licitação no ordenamento jurídico brasileiro, denominada pregão.

Inicialmente, a Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997), que também instituiu a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, previu, em seu art. 56, que, nas contratações a serem realizadas pela agência, a disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns poderia ser realizada “em licitação na modalidade de pregão, restrita aos previamente cadastrados, que serão chamados a formular lances em sessão pública”. Por certo que o diploma normativo criador da Anatel não poderia ser utilizado, subsidiariamente, para autorizar a contratação precedida por pregão pelos demais órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta. Daí, porque, a edição da Medida Provisória nº 2.026, de 4 de maio de 2000, que instituiu a “modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns”.

Em seu art. 1º, a Medida Provisória dispôs que, “para aquisição de bens e serviços comuns, a União poderá adotar licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Medida Provisória” 2 (grifos nossos).

Com isso, inicialmente, a União restringia a possibilidade de aplicação dessa modalidade licitatória ao âmbito de sua atuação, trazendo à tona o velho problema da competência constitucional para a elaboração de normas gerais e específicas sobre licitação e contratação pública. Não temos dúvidas de que a fixação das modalidades licitatórias é objeto de competência constitucional privativa da União, por se tratar de matéria que exige solução normativa nacionalmente uniformizada, razão pela qual a norma editada deveria estender-se a todas as esferas federativas. Por essa razão, logo após a edição da Medida Provisória criadora do pregão, passamos a advogar a inconstitucionalidade da restrição da aplicabilidade dessa modalidade licitatória ao âmbito da União 3 .

O Supremo Tribunal Federal, todavia, sequer chegou a se posicionar sobre a inconstitucionalidade da restrição da aplicabilidade do pregão à órbita federal. Com a edição da Lei nº 10.520/2002, em processo de revogação pelo hodierno Estatuto Federal Licitatório, solucionou-se o problema, em virtude da ampliação da possibilidade de utilização do pregão às 4 (quatro) ordens de pessoas jurídicas de Direito Público interno e suas Administrações indiretas.

2.2. Obrigatoriedade de utilização do pregão

O art. da Lei nº 10.520/2002 estabelece que “para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta lei” (grifos nossos). Assim, o pregão surgiu, no início dos anos 2000, como alternativa às modalidades de licitação contempladas na Lei nº 8.666/1993, e que poderia ser utilizada em substituição às modalidades tradicionais comuns, quando se estivessem diante de aquisições de bens e serviços comuns. Posteriormente, o art. do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, que regulamentava o pregão eletrônico no âmbito da União, passou a determinar que “nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica” (grifos nossos) 4 . Diversos outros entes federativos optaram pela adoção de solução idêntica.

Atualmente, como já tivemos a oportunidade de assinalar, o inciso XLI do art. da Lei nº 14.133/2021, conceitua pregão como a “modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto” (grifos nossos). No mesmo diapasão, o caput do art. 29 do novo Estatuto Federal Licitatório prescreve que a concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum, “adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado” (grifo nosso).

A esses dispositivos, acrescente-se o § 2º do art. 17 da Lei nº 14.133/2021, que prevê a realização das licitações “preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada” mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo (grifos nossos).

Desse modo, a partir da entrada em vigência da nova Lei de Licitações, tornou-se imperativa a utilização do pregão, preferencialmente sob a forma eletrônica, para União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, quando for necessária a aquisição de bens e serviços comuns 5 - 6 .

2.3. Bens e serviços comuns

Traço característico dessa modalidade licitatória está na exigência normativa de realização do certame apenas quando tratar-se de “bens e serviços comuns”. Somente nessas hipóteses é possível a adoção de pregão. Mas o que seriam “bens e serviços comuns”?

O inciso XIII do art. da Lei nº 14.133/2021 pretende conceituá-los como sendo “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado”.

Ainda sob a égide da Medida Provisória nº 2.182/2000, vieram a lume os Decretos nº 3.555, de 8 …

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jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339454259/capitulo-ii-modalidades-de-licitacao-parte-ii-procedimento-de-selecao-do-contratado-licitacoes-e-contratos-administrativos-ed-2021