Licitações e Contratos Administrativos - Ed. 2021

Licitações e Contratos Administrativos - Ed. 2021

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Capítulo III. Fase Externa

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1. Introdução

Rememorando o teor do primeiro capítulo da Parte I desta obra, a licitação é o procedimento administrativo realizado a partir de parâmetros objetivos previamente definidos em edital, com o objetivo de assegurar, de um lado, a seleção da oferta que se apresente mais vantajosa e a execução contratual em condições de maior tranquilidade e segurança e, de outro, a possibilidade de os operadores econômicos concorrerem em paridade de condições para a adjudicação de um contrato. Como tal, desdobra-se em diversas fases.

Nos termos prescritos pelo art. 17 da Lei nº 14.133/2021, o processo de licitação é composto de 7 (sete) fases, em sequência: a) preparatória; b) divulgação do edital; c) apresentação de propostas e lances, quando for o caso; d) julgamento; e) habilitação; f) recursal; e g) homologação. Assim, de forma diferente do que fora previsto na Lei nº 8.666/1993, o novo Estatuto Federal Licitatório inovou ao estabelecer que o certame licitatório desenvolva-se em 7 (sete) fases, ao invés de 5 (cinco) 1 - 2 .

A fase preparatória, também denominada fase interna, na qual é realizado todo o planejamento da contratação, foi objeto de nossas considerações no primeiro capítulo desta Parte II.

Analisemos, pois, as demais fases do procedimento licitatório, que integram aquilo que, doutrinariamente, podemos denominar fase externa da licitação, que tem início com a divulgação do edital do certame e é finalizada com a homologação do procedimento, realizado pela autoridade superior.

2. Divulgação do edital de licitação

2.1. Conceito e natureza

O edital de licitação é o ato administrativo unilateral por meio do qual é dada publicidade das decisões tomadas na fase preparatória das licitações, mediante a divulgação das principais características do objeto e das condições que irão reger o futuro contrato, e convidam-se os interessados em participarem do certame licitatório à formulação de suas propostas.

O edital assemelha-se a um convite a contratar (invitatio ad offerendum) e não a uma oferta ao público, nos termos prescritos pelo art. 429 do Código Civil, por não possuir todas as características inerentes à uma proposta contratual. Por essa razão, será sempre revogável por razões de superveniente interesse público 3 .

Celso Antônio Bandeira de Mello define o edital como o ato por meio do qual “a Administração faz público seu propósito de licitar um objeto determinado, estabelece os requisitos exigidos dos proponentes e das propostas, regula os termos segundo os quais os avaliará e fixa as cláusulas do eventual contrato a ser travado”. E conclui:

“(...) São as seguintes as funções desempenhadas pelo edital: a) dá publicidade à licitação; b) identifica o objeto licitado e delimita o universo das propostas; c) circunscreve o universo de proponentes; d) estabelece os critérios para análise e avaliação dos proponentes e propostas; e) regula atos e termos processuais do procedimento; e f) fixa as cláusulas do futuro contrato” 4 .

Assim, o edital deverá indicar todos os elementos necessários que permitam a participação no certame (formalidades necessárias, requisitos de habilitação e forma de apresentação das propostas), as regras segundo as quais o procedimento irá realizar-se (critério de julgamento e modos de disputa), os critérios de adjudicação, bem como as principais características do futuro contrato (objeto, forma de execução, riscos, garantias e prazos). A partir de sua disponibilização, a Administração obriga-se a observar, durante toda a realização do certame, as condições ali estabelecidas 5 .

Do ponto de vista de seu conteúdo, o edital é geralmente definido como a lex specialis da licitação. Trata-se de expressão em sentido figurado, que não expressa sua natureza jurídica, uma vez que é adotada para enfatizar o caráter vinculante das normas por ele estabelecidas, bem como evidenciar a necessidade de sua fiel observância, tanto pelo órgão ou entidade responsável pelo procedimento, quanto pelos licitantes e demais interessados, ao longo de todo o desenvolvimento do procedimento, conforme já abordamos no princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Sob a perspectiva juspublicística, sua finalidade não se resume a manifestar a intenção da Administração Pública de promover a celebração de um contrato; seu intento consiste, sobretudo, em deflagrar e normatizar o procedimento de escolha do contratado 6 .

2.2. Cláusulas

O caput do art. 25 da Lei nº 14.133/2021 prevê que o edital de licitação deverá conter “o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento”.

De modo diverso ao previsto no art. 40 da Lei nº 8.666/1993, o legislador de 2021 – acertadamente – optou por não exigir a indicação expressa, no instrumento convocatório, de itens como a descrição do objeto da licitação, sanções para o caso de inadimplemento, limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços, condições de pagamento e de recebimento do objeto da licitação.

Isso porque, nos termos prescritos pelo § 3º do mesmo dispositivo, “todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos”, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do instrumento convocatório e sem a necessidade de registro ou identificação para acesso.

A repetição das informações supradescritas no instrumento convocatório, além de desnecessária – tendo em visto que todas essas informações já estarão presentes nos documentos elaborados na fase preparatória da licitação (termo de referência, anteprojeto, projeto básico, minuta de contrato, entre outros) – poderia dar margem ao surgimento de indesejáveis contenciosos administrativos. Isso porque, sob a égide da norma em processo de revogação, não era incomum nos depararmos com situações contraditórias nas quais, e.g., a descrição do objeto que constava no termo de referência continha características incompatíveis com as especificadas no respectivo edital ou, do mesmo modo, as sanções por inadimplemento haviam sido caracterizadas diversamente no edital e na minuta do contrato.

2.3. Adoção de minutas padronizadas

A padronização das contratações públicas, pormenorizada no § 1º do art. 25 da Lei nº 14.133/2021 prevê, também, a possibilidade de adoção de minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes, desde que o objeto seja compatível com essa prática.

Em âmbito federal, especialmente a partir da edição da IN/MPDG nº 5, de 26 de maio de 2017, impõe-se a utilização de modelos de minutas padronizadas de Termos de Referência, Projetos Básicos, instrumentos convocatórios e contratos elaborados pela Advocacia-Geral da União – AGU, bem como a observância das regras constantes dos Cadernos de Logística expedidos pela Secretaria de Gestão do atual Ministério da Economia. A não utilização ou utilização com alterações dos referidos modelos pelos órgãos ou entidades da Administração Federal deverá ser objeto de decisão administrativa motivada 7 .

2.4. Promoção de políticas públicas na área social e implantação de programa de integridade (Compliance)

Utilizando-se das contratações públicas como instrumento para a promoção de políticas públicas, especialmente na área social, o § 2º do art. 25 prescreve que, desde que não se produzam prejuízos à competitividade do processo licitatório e à eficiência do respectivo contrato, devidamente demonstrado em estudo técnico preliminar, o edital poderá prever a utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra.

Do mesmo modo, os incisos I e IIdo § 9º estabelecem que, na forma a ser disposta em regulamento, o edital poderá exigir que o contratado destine um percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação a mulheres vítimas de violência doméstica e a pessoas oriundas ou egressas do sistema prisional.

E, nos termos constantes do § 4º, nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses contados da celebração do contrato, na forma de regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento.

Ademais, o desenvolvimento de programa de Compliance, conforme orientações dos órgãos de controle, passa a ser critério de desempate nas licitações (inciso IV do art. 60) e fator atenuante em aplicação de penalidades (inciso V do § 1º do art. 156).

Não é demais salientar que um dos objetivos do processo licitatório (inserido no inciso IV do art. 11), erigido, igualmente, ao patamar de princípio expresso (art. 5º) é a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, daí a razão de ser da adoção das referidas medidas.

2.5. Transferência da responsabilidade por licenciamentos ambientais e desapropriações

Os parágrafos 5º e do art. 25 da Lei nº 14.133/2021 estabelecem a possibilidade de previsão editalícia, transferindo ao contratado a responsabilidade pela obtenção de licenciamento ambiental e realização de desapropriação autorizada pelo Poder Público.

Os licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia licitados e contratados nos termos da nova Lei de Licitações terão prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente – Sisnama, devendo ser orientados pelos princípios da celeridade, cooperação, economicidade e eficiência.

Trata-se, a nosso ver, de medida de difícil implementação, que demanda regulamentação específica apta a contemplar, dentre outras questões, a forma de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato na hipótese de demora, além do previsto, na obtenção da licença ou autorização de imissão na posse dos bens expropriados ou, até mesmo, a forma de cálculo da indenização devida ao contratado quando o licenciamento ou a desapropriação se mostrarem inviáveis, em razão de decisão administrativa ou judicial emanada pelos órgãos competentes.

A discussão sobre a possibilidade de transferência aos particulares da responsabilidade pela obtenção de licenciamento ambiental e pelo atendimento das condicionantes nela fixadas surgiu com a edição do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, especialmente no âmbito da contratação integrada, tendo em vista o dever imposto à Administração Pública de promover e diligenciar a proteção do meio ambiente, avaliando e reduzindo os impactos ambientais de suas contratações. Não é demais enfatizar que a Lei nº 14.133/2021, no seu art. , introduz o desenvolvimento nacional sustentável como princípio expresso das contratações públicas brasileiras.

Ressalte-se que, até a publicação do novel Estatuto Federal Licitatório, o posicionamento manifestado pelo Tribunal de Contas da União sempre foi no sentido de vedar a realização de procedimentos licitatórios com base em projetos básicos elaborados sem a existência de licença ambiental prévia 8 , inclusive nas hipóteses de utilização do RDC para contratação integrada 9 - 10 , bem como a execução das obras sem a devida licença de instalação e o funcionamento do empreendimento sem a licença de operação 11 , devendo a Administração providenciar, por si mesma, as necessárias licenças ambientais aos empreendimentos por ela conduzidos, abstendo-se de transferir esse encargo aos contratados 12 .

2.6. Obrigatoriedade da inclusão de cláusula contendo critérios para o reajustamento de preços

Nos termos prescritos pelos parágrafos 7º e 8º do art. 25 do novel Estatuto Licitatório, independentemente do prazo de duração do contrato, é obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço com data-base vinculada à data do orçamento estimado, podendo ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.

Nas licitações de serviços contínuos, por sua vez, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento será: a) por reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais; ou b) por repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos.

O reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, incluindo o detalhamento dos institutos jurídicos do reajustamento, repactuação e revisão, será analisado em capítulo específico, na Parte III desta obra, dedicada ao estudo dos Contratos Administrativos.

2.7. Parecer da assessoria jurídica

O art. 53, caput, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos prescreve que, ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante especializada análise da contratação, emitindo parecer quanto ao tema.

Nos termos prescritos pelo § 1º do dispositivo sob análise, na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá: a) apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade; e b) redigir sua manifestação com linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica 13 .

Ressalte-se que, nos termos do art. 42 da Lei nº 9.784/1999, que disciplina o procedimento administrativo na esfera federal e foi amplamente replicado nas leis da maioria dos entes federativos, os pareceres obrigatórios na Administração Pública podem ser de duas espécies: vinculantes e não vinculantes.

Na hipótese mencionada, o parecer da assessoria jurídica classifica-se como obrigatório e não vinculante, dada a prerrogativa conferida à autoridade máxima do órgão ou entidade de rejeitar a manifestação proferida pelo órgão de assessoramento jurídico que desaprovar o prosseguimento do certame, ainda que o § 2º do art. 53 da nova Lei de Licitações, que dispunha expressamente sobre a possibilidade de rejeição do parecer, situação na qual a autoridade passaria “a responder pessoal e exclusivamente pelas irregularidades” que, em razão desse fato, lhe fossem eventualmente imputadas, tenha sido objeto de veto presidencial. É que o inciso IIIdo § 1º, que impunha o detalhamento do parecer, pelo órgão de assessoria jurídica, com orientações específicas para cada determinação, inclusive quanto à apresentação “de posicionamento conclusivo quanto à impossibilidade de continuidade da contratação nos termos analisados”, com sugestão de medidas que pudessem ser adotadas para adequá-la à legislação aplicável, também foi vetado.

Nos mesmos moldes do processo licitatório, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, bem como de outros instrumentos congêneres e de seus respectivos termos aditivos.

O novel Estatuto Licitatório dispensa a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.

2.7.1. Possibilidade de responsabilização de parecerista

O § 6º do art. 53 da hodierna Lei de Licitações prescrevia: “o membro da Advocacia Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude na elaboração do parecer jurídico” (grifos nossos). O dispositivo também foi objeto de veto presidencial, como se fosse possível que um agente público pudesse ficar impune quando agisse com dolo ou fraude no trato da coisa pública.

A possibilidade de responsabilização do parecerista jurídico, inclusive perante o Tribunal de Contas da União, vem despertando grande debate doutrinário e jurisprudencial ao longo das últimas décadas. Cumpre destacar que, conforme mencionado, a manifestação do órgão de assessoramento jurídico da Administração, emanada à luz do disposto no art. 53 da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em nossa linha de visão, permanece sendo obrigatória e não vinculante.

Ao enfrentar o tema, em 2003, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que os pareceres são meros atos da administração, e não atos administrativos, ou seja, pareceres consignam tão somente a opinião técnica do parecerista. A manifestação prescritiva de direitos – que é o ato administrativo – será emanada apenas quando a autoridade que solicitou o laudo ou parecer editar o ato decisório, aprovando ou não o seu conteúdo.

Foi esse o entendimento do Ministro Carlos Velloso, para quem

“(...) o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa”.

E conclui: “O advogado somente será responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo” (grifos nossos) 14 .

Todavia, na hipótese de parecer obrigatório e vinculante, situação em que a autoridade administrativa tem como única opção acatar o conteúdo do parecer, depreendemos que a possibilidade de responsabilização do parecerista seria inarredável.

Esse posicionamento deflui de entendimento manifestado pelo STF, ainda que a hipótese tratada nos autos fosse de parecer obrigatório, e não vinculante. Vejamos:

“(...) I – Repercussões de natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer, ou, então, não decidir.

II – No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato.

III – Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa” 15 .

Nesse julgamento, alguns Ministros do STF justificaram seu voto entendendo que, na hipótese de parecer obrigatório e vinculante, seria como se o parecerista editasse o ato em parceria com a autoridade administrativa.

Atualmente – conforme nos manifestamos no Capítulo II da Parte I desta obra, no qual analisamos os princípios e garantias processuais aplicáveis às contratações públicas –, com a edição da Lei nº 13.655/2018, que inseriu os artigos 20 a 30 no Decreto-lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB), para dotá-lo de “disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público”, com o objetivo de conferir segurança hermenêutica no âmbito da Administração Pública, entendemos que a questão esteja solucionada.

Isso porque, o art. 28 da LINDB, ao prescrever diretrizes para a responsabilização do gestor público, estabelece que “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro” (grifos nossos). E isso vale para todos os agentes públicos, incluindo-se os integrantes da Advocacia Pública, impondo a mesma solução que já havia sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Mandado de Segurança nº 24.073-DF .

É certo que, mais do que a simples culpa (conforme poderia sugerir o § 6º do art. 37 da Constituição da Republica), a responsabilização de agentes públicos por decisões ou análises técnicas – incluindo-se os pareceristas – está condicionada a demonstração de dolo, erro grosseiro ou fraude, caracterizadores de culpa grave, em razão do risco específico imposto aos agentes públicos no desempenho de suas funções administrativas, especialmente quando estão presentes questões técnicas complexas – como ocorre, muitas vezes, nas licitações e contratações públicas – como forma de prestigiar-se a boa-fé dos agentes públicos.

Em recente decisão, o STF voltou a negar a possibilidade de responsabilização de parecerista em razão da “ausência de comprovação de dolo, erro grave inescusável ou culpa em sentido amplo” 16 .

2.8. Publicidade do edital

No art. da Lei nº 14.133/2021, dentre os imperativos que regem as licitações e contratações da Administração Pública estão os princípios da publicidade e da transparência. Por eles, impõe-se ampla divulgação dos procedimentos licitatórios.

Assim é que o § 3º do art. 53 da nova Lei de Licitações estabelece que, “encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54”.

Conforme prescrição constante do caput do art. 54, a publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do edital e seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP.

Ademais, por determinação do § 1º do art. 54 da nova Lei de Licitações – cujo veto presidencial foi rejeitado em Sessão Conjunta do Congresso Nacional, realizada em 1º de junho de 2021 – sem prejuízo da divulgação e manutenção no PNCP, “é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação” (sic) (grifos nossos) 17 - 18 .

Faculta-se, também, a divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público, “do ente de maior nível entre eles” (sic), admitida, ainda, a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim, consoante dicção do § 2º do art. 54.

Trata-se, pois, de dispositivo que afirma a possibilidade de envio automático dos avisos de licitação a pessoas físicas ou jurídicas cadastradas no Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP ou nos sítios eletrônicos oficiais instituídos pelos entes federativos, que manifestem o desejo de receber informações sobre certames licitatórios relacionados às suas áreas de interesse.

Com isso, passa a ser obrigatória a divulgação e manutenção à disposição do público do inteiro teor do edital e seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP e facultativa a divulgação adicional em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público celebrado entre União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, em sítio eletrônico federal. Caso o consórcio público envolva apenas Estados, Distrito Federal ou Municípios, a divulgação poderá ser realizada em portal estadual, ou, ainda, se formalizado apenas entre Municípios, em sítio da internet municipal. Ademais, os extratos do instrumento convocatório deverão ser publicados em Diário Oficial e em jornal diário de grande circulação.

Após a homologação do processo licitatório, serão disponibilizados no PNCP e, se o órgão ou entidade responsável pela licitação entender cabível, também no sítio eletrônico oficial do ente federativo, os documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos.

2.9. Impugnação, pedido de esclarecimentos e representação

O art. 164 da Lei nº 14.133/2021 estabelece que qualquer cidadão 19 é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da Lei de Licitações ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura das propostas. A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento deverá ser divulgada em sítio eletrônico oficial no mesmo prazo de 3 (três) dias úteis.

Com isso, de modo diverso ao previsto nos parágrafos 1º e do art. 41 da Lei nº 8.666/1993, que estabelece prazos diversos para as impugnações apresentadas por licitantes e não licitantes, bem como para a resposta a ser fornecida pela Administração Pública, o novo Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos unifica os prazos para a apresentação de impugnações, solicitações de esclarecimentos e respostas, conferindo maior clareza e transparência ao certame 20 .

Sem prejuízo da possibilidade de impugnação do edital, o § 4º do art. 170 estabelece que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar 21 aos órgãos de controle interno ou ao tribunal de contas competente contra irregularidades na aplicação do novo Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos 22 .

Assim, ao passo que as respostas às impugnações e aos pedidos de esclarecimentos são de competência do próprio órgão ou entidade promotor do certame, a representação será dirigida a órgão externo.

2.10. Republicação do edital

Em caso de procedência do pedido de impugnação – ou, ainda que não haja qualquer provocação externa, mas seja constatada a necessidade de reformulação de alguma condição editalícia –, será possível a retificação do edital, com base no poder-dever de autotutela da Administração Pública.

Essas situações implicarão na obrigatoriedade de nova divulgação do instrumento convocatório nos moldes em que houver sido realizada sua divulgação inicial, incluindo-se o cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas, consoante dicção do § 1º do art. 55 do Estatuto Licitatório.

3. Apresentação de propostas e lances

A terceira fase do certame licitatório – a ser realizada, em regra, após as fases preparatória e de divulgação do edital – é a fase de apresentação de propostas e lances. Prevista no espaço compreendido entre os artigos 55 a 58 da nova Lei de Licitações, contempla, fundamentalmente, informações relativas aos prazos mínimos que devem ser observados entre a divulgação do edital e a data da realização do certame e a disciplina dos modos de disputa.

3.1. Prazos mínimos para apresentação de propostas e lances

O art. 55, I a IV, da nova Lei de Licitações e Contratações Administrativas traz os prazos mínimos que devem ser observados entre a divulgação do edital e a data da realização do evento, aplicáveis a cada uma das modalidades de licitação e nas diversas espécies contratuais.

São eles: a) para aquisição de bens, 8 (oito) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, ou 15 (quinze) dias úteis, nas demais hipóteses; b) no caso de serviços e obras, 10 (dez) úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia; 25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia; 60 (sessenta) dias úteis, nas hipóteses em que o regime de execução seja o de contratação integrada, ou 35 (trinta e cinco) dias úteis, nas hipóteses em que o regime de execução for o de contratação semi-integrada ou para demais obras e serviços; c) para licitação em que se adote o critério de julgamento de maior lance, 15 (quinze) dias úteis; e d) para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico, 35 (trinta e cinco) dias úteis.

A essas situações, some-se a já referida hipótese do diálogo competitivo que, nos termos prescritos pelos incisos I e VIIIdo § 1º do art. 32, estabelece prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis entre a divulgação do edital e a data máxima admissível para manifestação de interesse de participação na licitação e, encerrada a fase de diálogo, prazo não inferior a 60 (sessenta) dias úteis para todos os licitantes apresentarem suas propostas, que deverão conter a integralidade dos elementos necessários para a realização do projeto.

É importante ressaltar que, segundo disposição do § 1º do art. 55, eventuais modificações no edital implicarão em nova divulgação na mesma forma em que houver sido sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas. Assim, conforme aludido na subseção anterior, ocorrendo retificação do edital, em regra os prazos previstos deverão ser devolvidos 23 .

Prevê, ainda, o § 2º do dispositivo sob análise, que os prazos supradescritos poderão, mediante decisão fundamentada, ser reduzidos até a metade nas licitações realizadas pelo Ministério da Saúde, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS.

3.2. Modos de disputa

Inspirado nos artigos 16 e 17 da Lei nº 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, o art. 56, incisos I e II, da Lei nº 14.133/2021 introduziu a prerrogativa de opção por modos de disputa aberto e fechado de apresentação de propostas, bem como a possibilidade de combinação dos dois critérios.

Nesse sentido, o art. 56 estabelece que o modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente: a) aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes; e b) fechado, hipótese na qual as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação.

Investiguemos, pois, cada uma das possibilidades disponibilizadas pela novel Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

3.2.1. Modo de disputa fechado

O modo de disputa fechado consiste na mesma forma de competição adotada nas modalidades tradicionais de licitação contempladas na Lei nº 8.666/1993, quais sejam, concorrência, tomada de preços e convite, nas quais os licitantes apresentam suas propostas em envelopes lacrados, que serão abertos no momento do julgamento das propostas.

Não há, pois, a possibilidade de reformulação das ofertas, exceto na hipótese prevista no § 1º do art. 44 da Lei Complementar nº 123/2006, que porta benefícios às microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas, que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta não superior ao limite fixado para as EPPs, conforme já investigado.

Ressalte-se que, nos termos prescritos pelos parágrafos 2º e 5º do art. 17, as licitações processadas com fundamento no novo Estatuto Licitatório deverão ser realizadas, preferencialmente, sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada. Desse modo, quando da utilização do modo de disputa fechado, de forma isolada ou combinada, as propostas, em regra, não serão mais apresentadas em envelopes, mas cadastradas eletronicamente no sistema utilizado para a realização do certame.

O § 1º do art. 56 determina que é vedada a utilização isolada do modo de disputa fechado quando adotados os critérios de julgamento por menor preço ou por maior desconto. Esse dispositivo vai ao encontro da concepção que, lamentavelmente, vem dominando as contratações públicas brasileiras desde a criação da modalidade pregão, qual seja, a da busca entusiasmada pelo menor preço em detrimento da qualidade das contratações. Mais do que isso, a medida …

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jusbrasil.com.br
30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339454261/capitulo-iii-fase-externa-parte-ii-procedimento-de-selecao-do-contratado-licitacoes-e-contratos-administrativos-ed-2021