Licitações e Contratos Administrativos - Ed. 2021

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Capítulo IV. Extinção dos Contratos Administrativos

Capítulo IV. Extinção dos Contratos Administrativos

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1. Introdução

A extinção dos contratos administrativos envolve uma série de providências administrativas, que vão desde aquelas relacionadas ao recebimento do objeto até a liquidação e o pagamento do preço ajustado.

Além disso, é possível que a extinção do contrato ocorra de maneira antecipada, situação que poderá desencadear um procedimento administrativo de apuração de responsabilidades, com a consequente imputação de sanções ou, ainda, a obrigação do pagamento de uma indenização à contratada.

A Lei nº 14.133/2021 traz uma série de novidades sobre a etapa de encerramento da execução contratual, muitas das quais atenuadoras dos efeitos das cláusulas exorbitantes, como é o caso da diminuição do lapso temporal para a contratada invocar a exceção do contrato não cumprido e a indicação expressa das situações nas quais poderá haver alteração da ordem cronológica de pagamentos, entre outras.

2. Recebimento do objeto

O recebimento do objeto consiste no momento da execução contratual destinado à verificação da conformidade da prestação realizada pela contratada com as exigências insculpidas no instrumento convocatório e no contrato. Em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público, a Administração obriga-se a assegurar que a avença foi fielmente concretizada antes de proceder à liquidação e ao pagamento do valor ajustado.

Assim, a aceitação do objeto do contrato pressupõe manifestação expressa da Administração Pública, consubstanciada em termo detalhado que comprove o atendimento de todas as exigências contratuais.

O objeto do contrato será recebido provisoriamente, para análise e verificação, e, definitivamente, constatado o adimplemento das obrigações contratuais imputáveis à contratada.

2.1. Recebimento provisório

A alínea a do inciso I do art. 140 da Lei nº 14.133/2021 prevê que, em se tratando de obras e serviços, o objeto do contrato será recebido “provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo detalhado, quando verificado o cumprimento das exigências de caráter técnico”.

Assim, de modo diverso ao prescrito na norma em processo de revogação – que estabelece prazo de 15 (quinze) dias, contados da comunicação escrita do contratado, para o recebimento provisório de obras e serviços –, o novo Estatuto Licitatório não fixa os prazos e os métodos a serem adotados para a realização dos recebimentos provisório e definitivo que, consoante determinação do § 3º do dispositivo em análise, “serão definidos em regulamento ou no contrato”.

Na hipótese de compras, por seu turno, conforme determinação da alínea a do inciso II do art. 140, o recebimento provisório ocorrerá “de forma sumária, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, com verificação posterior da conformidade do material com as exigências contratuais”.

O recebimento “de forma sumária” referido na nova Lei de Licitações, em nossa visão, consiste na simples entrega da coisa adquirida ao agente público responsável, que deverá receber as notas fiscais dos produtos e realizar a verificação quantitativa do material transferido. O recebimento provisório, por certo, não importa em tradição dos objetos entregues, tampouco terá o condão de liberar a contratada das obrigações assumidas, a não ser em relação à guarda e à conservação do material que, a partir desse momento, passará a ser de responsabilidade do Poder Público.

O recebimento provisório de obras e serviços, ao contrário, requer a elaboração de “termo detalhado1 , produzido pela autoridade responsável pelo acompanhamento e fiscalização contratual, após a verificação do cumprimento das exigências de caráter técnico. O mesmo instrumento será exigido para o recebimento definitivo, em todas as espécies de execução contratual.

Saliente-se que a Lei nº 14.133/2021 não contempla a possibilidade de dispensa do recebimento provisório em nenhuma hipótese, adotando sistemática diversa da prevista na norma em processo de revogação 2 .

2.2. Recebimento definitivo

O recebimento definitivo de obras e serviços e das compras será realizado “por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais”, nos termos prescritos pela alínea b dos incisos I e II do art. 140.

Note-se, assim, que o legislador de 2021 conferiu tratamento idêntico ao recebimento definitivo de todas as espécies contratuais, exigindo a produção de termo detalhado confeccionado por servidor ou comissão designada pela autoridade competente.

Nessa etapa, caberá ao servidor ou à comissão responsável pelo recebimento definitivo proceder todas as diligências necessárias para a verificação da conformidade do objeto executado às exigências editalícias e contratuais. Nos contratos de fornecimento, além da análise quantitativa do material transferido, realizada no momento do recebimento provisório, deverá ser promovida a verificação qualitativa dos objetos adquiridos, incluindo-se a compatibilidade das especificações técnicas com as exigências pactuadas. Tal como nas contratações de obras e serviços, a depender da natureza do objeto, é possível exigir-se que os agentes possuam formação profissional ou qualificação técnica específicas.

A hodierna Lei de Licitações suprime a exigência insculpida no § 8º do art. 15 da Lei nº 8.666/1993, que impõe a criação de uma comissão composta de, no mínimo, 3 (três) membros, para o “recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido para a modalidade convite”, atualmente fixado em R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais), por força da atualização monetária promovida pelo Decreto nº 9.412, de 18 de junho de 2018. Do mesmo modo, conforme supradito, a nova Lei não estabelece os prazos e os métodos a serem adotados para a realização dos recebimentos provisório e definitivo que, conforme prescrição do § 3º do art. 140, “serão definidos em regulamento ou no contrato” (grifos nossos).

Ambas as medidas objetivam conferir maior flexibilidade ao processo de recebimento dos objetos contratados.

2.3. Ensaios, testes e provas que demonstrem a adequada execução contratual

Os ensaios, os testes e as demais provas para aferição da boa execução do objeto do contrato exigidos por normas técnicas oficiais correrão por conta do contratado, salvo disposição em contrário constante do edital ou de ato normativo, nos termos estabelecidos pelo § 4º do art. 140.

Assim, cabe precipuamente à própria contratada assegurar a adequada qualidade dos serviços prestados e, por óbvio, realizar às suas expensas todos os ensaios, os testes e as demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato, salvo disposição expressa em contrário 3 .

Ademais, levando-se em consideração que o art. 63 da Lei de Finanças Públicas (Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964) impõe a verificação objetiva do cumprimento contratual como condição para a realização da liquidação e do pagamento da despesa – conforme abordaremos na próxima seção –, é indispensável que os agentes públicos responsáveis pelo acompanhamento e pela fiscalização da execução contratual certifiquem-se de que todos os testes e ensaios, se previstos no instrumento convocatório e no contrato, foram tempestivamente realizados, e são indicativos de que as obras, os bens e os serviços entregues obedecem às especificações técnicas prescritas 4 .

Por certo que, em caso de exigências supervenientes, que não tenham sido contempladas no edital e no contrato, e que tenham o condão de impactar a equação econômico-financeira da avença, a contratada fará jus ao reequilíbrio contratual.

2.4. Possibilidade de rejeição do objeto contratual

Em conformidade com a determinação inserida no § 1º do art. 140, “o objeto do contrato poderá ser rejeitado, no todo ou em parte, quando estiver em desacordo com o contrato” (grifos nossos).

Assim, de modo diverso ao disposto no art. 76 da Lei nº 8.666/1993, que trata o poder-dever de recusa do recebimento do objeto contratual de modo imperativo – e, portanto, vinculado –, ao afirmar que “a Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato”, a nova Lei de Licitações confere discricionariedade às autoridades responsáveis pela tomada de decisão sobre a aceitação do objeto contratual.

Esse dispositivo vai ao encontro do disposto nos artigos 20 e 21 da LINDB, que impõem a análise dos impactos das decisões administrativas a serem adotadas, por meio da indicação expressa de suas consequências jurídicas e administrativas, devendo, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais. Assim, na decisão acerca da aceitabilidade ou da rejeição do objeto pactuado, não poderão ser fixados aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivas, impondo-se, desse modo, que a regularização ocorra da maneira menos onerosa possível e à luz do interesse geral que motivou a contratação.

A verificação da conformidade da execução contratual, apta a produzir o recebimento definitivo do objeto da avença, deverá ser realizada mediante procedimento que assegure a possibilidade de acompanhamento das averiguações e das testagens pela contratada, à luz dos primados do contraditório e da ampla defesa. Do mesmo modo, caso sejam determinadas correções no objeto da avença, ou se decida pela rejeição total ou parcial do que foi entregue, deverá ser franqueado à contratada o direito de acesso aos autos, bem como ao resultado dos testes e das verificações realizadas, assegurando-se, se for o caso, a inafastabilidade do controle jurisdicional da medida administrativa adotada.

2.5. Responsabilidade civil do construtor, consultor e projetista

O § 2º do art. 140 da Lei nº 14.133/2021 estabelece que o recebimento provisório ou definitivo “não excluirá a responsabilidade civil pela solidez e pela segurança da obra ou serviço nem a responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato, nos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato” (grifos nossos).

Na hipótese de projeto de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o projetista ou o consultor da responsabilidade objetiva por todos os danos causados por falha de projeto, nos termos estabelecidos pelo § 5º do dispositivo legal em exame.

O instituto jurídico da responsabilidade civil, apto a justificar o ressarcimento de um dano, representa o coração do sistema jusprivatístico e, de um modo geral, do Estado de Direito, na medida em que conecta o comportamento humano à sanção, conferindo eficácia ao sistema jurídico, tanto sob a perspectiva direta (visto que possibilita ao lesado ser ressarcido dos danos injustamente ou ilicitamente sofridos) quanto indireta (por meio da função dissuasora da sanção, que induz as pessoas a não praticarem ilícitos a fim de evitarem a obrigação de ressarcimento dos prejuízos causados, às vezes até mesmo em medida superior àqueles efetivamente produzidos, tendo em vista a ratio do ressarcimento como medida de sanção-reeducação) 5 .

Quando a responsabilidade patrimonial advém de um contrato, vale dizer, de um acordo de vontades, denomina-se responsabilidade civil contratual. Por outro lado, é possível que a responsabilização surja em razão de comportamentos outros, que não os manifestados por meio de pactos de direitos e obrigações recíprocos, acarretando danos a terceiros em razão do descumprimento direto da lei e em ofensa ao princípio de alterum non laedere. A ela denominamos responsabilidade civil aquiliana ou extracontratual 6 - 7 .

Cientificamente, portanto, existem 2 (dois) regimes jurídicos de responsabilidade civil distintos 8 , ambos aplicáveis aos contratos administrativos, inclusive àqueles de empreitada: a responsabilidade contratual ocorre em relação ao órgão ou entidade promotora do certame (dono da obra ou destinatário do serviço), no exercício das relações contratuais, ao passo que a responsabilidade extracontratual refere-se aos eventuais danos causados a terceiros, como ocorre nas hipóteses de quedas de materiais, desabamentos, desbarrancamentos ou danos estruturais em imóveis lindeiros.

Com supedâneo na prescrição insculpida no art. 931 do Código Civil brasileiro, a responsabilidade civil dos construtores e projetistas é objetiva, pois respondem independentemente de culpa pelos danos causados a terceiros, in verbis: “Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação”.

No mesmo sentido é o teor do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor:

“(...) O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos” (grifos nossos).

Não se pode perder de vista que a responsabilidade civil objetiva (imputável, portanto, aos profissionais e às empresas independentemente da existência de dolo ou culpa em sentido estrito) admite excludentes e mitigantes, como ocorre nos casos de culpa exclusiva de terceiros ou culpa concorrente, respectivamente, bem como nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, competindo, ao particular, o ônus de demonstrá-las 9 .

É importante salientar, ainda, que, inobstante os contratos administrativos sejam regidos por normas específicas, assujeitando-se ao regime jurídico juspublicístico, o art. 89 da Lei nº 14.133/2021, que inaugura o Título III da nova Lei de Licitações, ao disciplinar a matéria, estabelece que “a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”, o que ocorre in casu.

Por fim, prescreve o § 6º do art. 140 do novo Estatuto Licitatório que, em se tratando de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o contratado, pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos, admitida a previsão de prazo de garantia superior no edital e no contrato, da responsabilidade objetiva pela solidez e pela segurança dos materiais e dos serviços executados e pela funcionalidade da construção, da reforma, da recuperação ou da ampliação do bem imóvel. Caso identificado vício, defeito ou incorreção, o contratado ficará responsável pela reparação, pela correção, pela reconstrução ou pela substituição necessárias.

Esse dispositivo legal foi incluído no hodierno Estatuto Licitatório com o intuito de corroborar o disposto no art. 618 do Código Civil, que dispõe sobre a garantia obrigatória das obras, e está assim redigido:

“(...) Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito”.

A aplicabilidade dessa prescrição normativa aos contratos de empreitada de obras públicas já havia sido referendada pela jurisprudência de contas da União, consoante ilustrado pelo excerto a seguir:

“(...) Não é demais lembrar que o TCU já se pronunciou no sentido de que o construtor tem responsabilidade objetiva no tocante à solidez e à segurança da obra durante o prazo irredutível de cinco anos, nos termos do art. 618 do Código Civil, cabendo exclusivamente a ele o ônus de demonstrar que não possui nenhuma parcela de culpa na consecução dos vícios eventualmente encontrados. Por isso, a Administração deve estar atenta a resguardar o direito de reparação do seu empreendimento, acionando a empresa responsável no prazo legal. A omissão do gestor, que venha a trazer ônus ao erário, pode implicar sua responsabilização solidária” 10 .

Do mesmo modo, o TCU afirmou a responsabilidade objetiva do construtor em relação à solidez e à segurança da obra durante o período quinquenal supradito, “mesmo se as falhas decorrerem de deficiências de projeto, ainda que elaborado por terceiro, cabendo exclusivamente à construtora o ônus de demonstrar ausência de culpa nos vícios encontrados”. Aduziu, ainda, a possibilidade de responsabilização solidária dos gestores “pelos prejuízos causados e não reparados das falhas construtivas, em caso de mora superior a 180 dias, contados da constatação do vício, para notificação administrativa da empresa construtora para reparar os problemas identificados”, bem como recomendou o acompanhamento periódico da obra concluída, “mormente nos cinco anos posteriores ao seu término, com a finalidade de identificar falhas que devam ser corrigidas pelo executor, sem ônus para a Administração Pública”, com vista à verificação da durabili…

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30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339454279/capitulo-iv-extincao-dos-contratos-administrativos-parte-iii-contratos-administrativos-licitacoes-e-contratos-administrativos-ed-2021