Manual de Direito Administrativo - Ed. 2021

Manual de Direito Administrativo - Ed. 2021

Capítulo 9. Licitações Públicas

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9.1. Introdução, conceito e finalidades

Dada a complexidade da sociedade e do próprio Estado, a Administração Pública é atualmente dotada de variadas e numerosas atribuições. Para bem cumpri-las, os entes públicos necessitam ter acesso a bens e serviços de terceiros.

Clique aqui e acesse o vídeo sobre o tema.

Estivéssemos num Estado autoritário, poderiam os entes públicos realizar com frequência atos de requisição compulsória de bens e serviços.

No nosso regime, porém, num Estado Democrático de Direito, há métodos legais que permitem o acesso a bens e serviços de terceiros: são os contratos. O modo de se obter licitamente tais bens é o contrato.

Não se ignore também que as pessoas jurídicas públicas, aptas a contrair direitos e obrigações, necessitam celebrar negócios jurídicos com outras pessoas para desenvolver regularmente sua vida civil.

A Administração Pública, portanto, celebra contratos com outras pessoas jurídicas ou mesmo com pessoas físicas.

A despeito disso, enquanto vigora para os particulares uma ampla liberdade de contratar, a Administração Pública tem a sua atuação norteada pelos princípios fundamentais de supremacia e de indisponibilidade do interesse público.

Ao ente privado é dado decidir livremente sobre o que contratar, quando contratar, com quem contratar, quanto pagar, e assim por diante. Não é a mesma a situação do Estado-Administração.

Essas decisões devem ser tomadas pela Administração à luz dos diversos princípios e regras que funcionam como limitações ou restrições à sua atuação. Especialmente por conta da indisponibilidade do interesse público e como complementos a ela, surgem outros diversos princípios como a moralidade, a impessoalidade, a eficiência etc.

Em razão disso, o Direito Administrativo concebe à licitação, procedimento administrativo destinado a selecionar a proposta mais vantajosa para um futuro e eventual contrato da Administração Pública, dando oportunidade de participação isonômica a todos os potenciais interessados.

A norma fundamental das licitações no Direito Brasileiro encontra-se na Constituição Federal:

Art. 37, XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

É este o dispositivo que institui para a Administração Pública o dever de licitar.

Segundo o dispositivo constitucional citado, a regra geral é a realização de licitação antes da celebração de qualquer contratação pública, ressalvados os casos previstos na legislação como exceções ao dever de licitar (hipóteses de contratação direta). Somente em casos expressamente previstos em lei, podem ser criadas exceções, podendo a Administração realizar a contratação direta em tais hipóteses.

Desta regra ampla, surge a célebre definição de Hely Lopes Meirelles: “a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o consequente lógico da licitação” 1 .

A excepcionalidade da contratação direta vem sendo realçada em nossa jurisprudência. Por ocasião do julgamento da ADI 1917 , o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional lei do Distrito Federal que permitia que pequenas empresas pagassem débitos tributários com materiais de que a Administração Pública distrital necessitasse adquirir. De fato, tratava-se de uma indiscriminada possibilidade de contratação direta (contratação sem licitação), algo que violaria a regra constitucional do art. 37, XXI:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI).

I – Lei ordinária distrital – pagamento de débitos tributários por meio de dação em pagamento.

II – Hipótese de criação de nova causa de extinção do crédito tributário.

III – Ofensa ao princípio da licitação na aquisição de materiais pela administração pública.

IV – Confirmação do julgamento cautelar em que se declarou a inconstitucionalidade da lei ordinária distrital 1.624/1997.

A licitação constitui tema bastante polêmico também no debate que se trava na sociedade sobre as posturas do Estado. Há quem observe a relevância do instituto, por representar o respeito à indisponibilidade do interesse público; há, de outro lado, quem aponte as inúmeras falhas verificadas na aplicação prática da licitação, realçando que se trata de instrumento ultrapassado e inócuo.

Fato é que as contratações da Administração Pública representam cerca de 13% do PIB nacional, o que elimina qualquer dúvida sobre a relevância do estudo das licitações 2 .

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.

Como procedimento, a licitação desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos e fases, que vinculam tanto a Administração Pública quanto os administrados, proporcionando igualdade de oportunidades a todos os interessados e ensejando a moralidade nos negócios administrativos.

Nas lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“ao falar-se em procedimento administrativo, está-se fazendo referência a uma série de atos preparatórios do ato final objetivado pela Administração. A licitação é um procedimento integrado por atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual” 3 .

É preciso desde já mencionar que o regime jurídico das licitações no Brasil passa agora por período de significativa transição. Após a vigência da Lei nº 8.666/1993 por quase 30 anos, foi recentemente promulgada a Lei nº 14.133/2021, a assim chamada Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Trata-se de diploma legal que pretender atualizar os mecanismos utilizados pela Administração Pública, incorporando inovações que já haviam sido implantadas nas leis setoriais mais recentes, como a Lei do Pregão, a Lei do RDC, entre outras.

A nova Lei dispõe em seu art. 193 que, com exceção dos arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666/1993 (revogados imediatamente), apenas após decorridos 2 anos da publicação da nova Lei serão revogadas todas as disposições da Lei nº 8.666/1993, da Lei nº 10.520/2002 e dos arts. a 47-A da Lei nº 12.462/2011.

Além disso, estabelece o art. 191 que, até o decurso desse prazo de 2 anos, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a nova Lei ou de acordo com as Leis por ela revogadas, indicando expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta a opção escolhida, vedada a aplicação combinada das referidas leis.

Essas novas disposições nos conduzem, portanto, a uma coexistência sincrônica entre o regime anterior (Lei nº 8.666/1993), ainda vigente, e o novo regime das licitações (Lei nº 14.133/2021). O ordenamento contemplará esses dois regimes simultaneamente durante os próximos dois anos.

Em razão disso, emerge para nós o desafio de revisar, ampliar e atualizar os respectivos capítulos desta obra, de modo a abranger as disposições da nova Lei, sem olvidar da relevância de manter referências às leis potencialmente revogadas, ainda vigentes.

Façamos assim, portanto, com esta ordem de prioridades: se o correr do tempo nos conduz à plena vigência da Lei nº 14.133/2021, organizaremos já esta obra de modo a adotarmos a estrutura e a perspectiva da nova Lei, mantendo referências ainda relevantes à legislação que será em breve revogada.

Comecemos pelo tema das finalidades das licitações.

Segundo entendimento majoritário e disposição da própria Lei 8.666/93, a licitação teria tripla finalidade. Tradicionalmente, reconheciam-se duas finalidades à licitação: garantir o cumprimento do princípio da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para um futuro contrato 4 . Não obstante, a redação dada ao art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993 pela Lei nº 12.349/2010 prevê também uma terceira finalidade da licitação: promover o desenvolvimento nacional sustentável:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos” 5 .

A Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) contempla agora outras finalidades (ou objetivos), previstas em seu art. 11:

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

FINALIDADES DA LICITAÇÃO

Analisando o regramento dado agora pela nova Lei, nota-se que foi acrescentada uma nova finalidade (inciso III), além de terem sido inseridos sutilmente novos elementos nas outras três finalidades.

Vejamos.

A primeira finalidade, mencionada no inciso I art. 11 da Lei nº 14.133/2021, é assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública.

Já se dizia no regime anterior que proposta mais vantajosa é aquela que apresenta a melhor relação custo-benefício para a Administração Pública. Nem sempre isso se revelará pela proposta que exigirá menor gastos da Administração.

Na verdade, a definição da melhor proposta depende fundamentalmente da escolha do tipo de licitação a ser utilizado. Tipo de licitação é o modo como será julgada a licitação 6 . Os fatores e os critérios utilizados para julgamento de uma licitação são combinados e oferecem determinado resultado de acordo com o tipo de licitação escolhido.

Os tipos de licitação previstos na Lei nº 8.666/1993 são quatro: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta.

Veja-se a previsão do art. 45 da referida lei:

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:

I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II – a de melhor técnica;

III – a de técnica e preço;

IV – a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

A Nova Lei de Licitações ( Lei nº 14.133/2021 ) contempla o tema dos tipos de licitação (agora chamados critérios de julgamento) em seu art 33 33. São seis os tipos de licitação agora previstos:

Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios:

I – menor preço;

II – maior desconto;

III – melhor técnica ou conteúdo artístico;

IV – técnica e preço;

V – maior lance, no caso de leilão;

VI – maior retorno econômico.

TIPOS DE LICITAÇÃO (CRITÉRIOS DE JULGAMENTO)

Trataremos adiante da explicação detalhada de cada um dos tipos de licitação.

Por ora, basta-nos compreender a influência direta do tipo de licitação adotado na definição da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

A segunda finalidade, qual seja, o cumprimento do princípio da isonomia, é atingida pela publicidade dada ao interesse da Administração Pública de celebrar certa contratação.

Com a abertura da licitação, a Administração formula uma espécie de oferta a todos os potenciais interessados, acenando-lhes com a possibilidade de participarem de processo de seleção para uma futura contratação.

Além disso, transcorrendo o procedimento licitatório com respeito às regras impessoalmente fixadas no edital, fecha-se o ideal de tratamento isonômico de todos os interessados.

Não se ignore, porém, que a Nova Lei de Licitações ( Lei nº 14.133/2021 ) agrega ao cumprimento da isonomia a preocupação com a justa competição. É que, como já vínhamos mencionando, existe íntima relação entre um tratamento isonômico e uma competição justa, entre isonomia e competitividade.

A Lei traz agora uma terceira finalidade, não prevista expressamente na legislação anterior: evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos.

Trata-se de relevante previsão, adequada a uma visão atual do instituto da licitação. Não basta que se realize formalmente a licitação, se, ao seu final, a Administração contratar por preços superiores ao do mercado ou danosos ao erário ou ainda irreais, que serão dificilmente cumpridos.

Um procedimento que transcorra de modo coerente e eficiente deve também cumprir essa terceira finalidade.

Finalmente, a quarta finalidade da licitação é incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. Veja-se que a relevância das contratações públicas em relação ao PIB nacional 7 torna imprescindível raciocinarmos sobre um certo papel indutor do Estado no desenvolvimento da economia.

Para Irene Nohara:

“a garantia do desenvolvimento nacional sustentável demanda que as sociedades atendam às necessidades humanas, aumentando o potencial de produção, mas com simultânea preservação ambiental, e, ainda, assegurando oportunidades sociais equilibradas” 8 .

Observe-se que os ideais de inovação e desenvolvimento nacional sustentável podem ser notados e implementados por regras como: as que estabelecem preferência para produtos ou serviços nacionais (v. g., art. 3º, § 2º, II, da Lei nº 8.666/1993 e art. 26, I, da Lei nº 14.133/2021), aquelas que estabelecem tratamento diferenciado a microempresas e empresas de pequeno porte (inseridas pela LC 123/06 e aplicáveis pelo art. da Lei nº 14.133/2021), aquelas que impulsionam a Administração Pública em direção a aquisições de produtos e serviços ecoeficientes ou às assim nomeadas compras verdes 9 (art. 6º, XII, da Lei nº 12.187/2009, art. 7º, XI, da Lei nº 12.305/2010, art. 45, III, da Lei nº 14.133/2021).

Veja-se, ainda, que alguns autores trazem à tona o tema dos fundamentos da licitação. É preciso ter cuidado para não confundir a ideia de fundamentos com a das finalidades da licitação.

As finalidades são propriamente os objetivos do procedimento licitatório, previstos no art. da Lei nº 8.666/1993 e no art. 11 da Lei nº 14.133/2021.

Já o raciocínio sobre os fundamentos da licitação leva em conta as normas-princípios que levam à própria criação do instituto. Fundamentos da licitação são todos os princípios que justificam a sua existência. A nosso ver, podem ser arrolados: a impessoalidade, a própria isonomia, a moralidade, a eficiência, a legalidade e a publicidade.

FINALIDADES (OBJETIVOS) DA LICITAÇÃO – art. 11 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos ( Lei nº 14.133/2021 )

9.2. Competência legislativa

Tema recorrente quando se trata do estudo das licitações é aquele referente à competência legislativa dos entes federativos nessa matéria.

Dispõe o art. 22, XXVII, da Constituição Federal:

Art. 22 Compete privativamente à União Legislar sobre: (...)

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecidos o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;

Como se vê, a União tem, em caráter privativo, a competência constitucional para editar normas gerais sobre licitações e contratações públicas.

Aos Estados, Distrito Federal e Municípios, resta a competência para editar leis sobre questões de interesse regional ou local e ainda sobre lacunas ou minúcias não tratadas pelas normas gerais. Certamente, devem respeito às normas gerais editadas pela União 10 , mas esta não pode invadir as competências autônomas dos demais entes (art. 18 da Constituição Federal).

A dificuldade maior reside em estabelecer com precisão o conteúdo da expressão “normas gerais”. Trata-se de um conceito jurídico indeterminado, cuja investigação do conteúdo exige considerável exercício interpretativo.

Esse exercício deve passar pela clássica distinção entre lei nacional e lei federal, formulada por Geraldo Ataliba:

Leis nacionais e leis federais – O Congresso Nacional é órgão legislativo do Estado Federal e da União. Na primeira qualidade edita leis nacionais, na segunda, leis federais. As leis nacionais superam e transcendem às circunscrições políticas internas. As leis federais, ao lado das estaduais e municipais, circunscrevem-se à área de jurisdição da pessoa a que se vinculam e somente obrigam os jurisdicionados stricto sensu de cada qual. É, portanto, muito mais ampla a lei nacional do que a lei federal. Em outras palavras, a Constituição confere à lei nacional amplíssimo poder para regular matérias específicas em todo o território nacional, abstração feita da sujeição dos destinatários da norma, quer à União, quer a Estados e Municípios. Já a lei federal, embora editada pelo mesmo órgão, onera, circunscritamente, somente os jurisdicionados da União. Donde se vê que a lei federal se opõe – no mesmo plano que está – à lei estadual e à municipal, enquanto que a lei nacional abstrai de todas elas – federal, estadual e municipal – transcendendo-as 11 .

Nessa classificação dicotômica, a União edita normas gerais sobre licitações que funcionam como lei nacional, obrigando a todos os entes federativos.

Não se olvide, porém, que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que na própria Lei nº 8.666/93 há normas que somente se aplicam à União, que assim funcionariam como lei federal 12 .

Aliás, não se deve confundir ou reduzir o entendimento das normas gerais previstas na Constituição Federal a um único diploma legal, como a Lei nº 8.666/1993. Tanto pode ser identificada norma na referida lei que não pode ser considerada norma geral – como decidiu o STF na ADI 927 (MC), como também existem outras leis federais (a rigor, leis nacionais) que fazem as vezes das normas gerais previstas no art. 22, XXVII, da CF, como a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) ou a Lei do Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Lei nº 12.462/2011) 13 .

De outro lado, na ADI 3735 o Supremo declarou inconstitucional lei estadual de Mato Grosso do Sul que criava requisito de habilitação, considerando tratar-se de matéria de norma geral, de competência privativa da União:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI 3.041/05, DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES COM O PODER PÚBLICO. DOCUMENTOS EXIGIDOS PARA HABILITAÇÃO. CERTIDÃO NEGATIVA DE VIOLAÇÃO A DIREITOS DO CONSUMIDOR. DISPOSIÇÃO COM SENTIDO AMPLO, NÃO VINCULADA A QUALQUER ESPECIFICIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, POR INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE A MATÉRIA (ART. 22, INCISO XXVII, DA CF). 1. A igualdade de condições dos concorrentes em licitações, embora seja enaltecida pela Constituição (art. 37, XXI), pode ser relativizada por duas vias: (a) pela lei, mediante o estabelecimento de condições de diferenciação exigíveis em abstrato; e (b) pela autoridade responsável pela condução do processo licitatório, que poderá estabelecer elementos de distinção circunstanciais, de qualificação técnica e econômica, sempre vinculados à garantia de cumprimento de obrigações específicas. 2. Somente a lei federal poderá, em âmbito geral, estabelecer desequiparações entre os concorrentes e assim restringir o direito de participar de licitações em condições de igualdade. Ao direito estadual (ou municipal) somente será legítimo inovar neste particular se tiver como objetivo estabelecer condições específicas, nomeadamente quando relacionadas a uma classe de objetos a serem contratados ou a peculiares circunstâncias de interesse local. 3. Ao inserir a Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor no rol de documentos exigidos para a habilitação, o legislador estadual se arvorou na condição de intérprete primeiro do direito constitucional de acesso a licitações e criou uma presunção legal, de sentido e alcance amplíssimos, segundo a qual a existência de registros desabonadores nos cadastros públicos de proteção do consumidor é motivo suficiente para justificar o impedimento de contratar com a Administração local. 4. Ao dispor nesse sentido, a Lei Estadual 3.041/05 se dissociou dos termos gerais do ordenamento nacional de licitações e contratos, e, com isso, usurpou a competência privativa da União de dispor sobre normas gerais na matéria (art. 22, XXVII, da CF). 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente 14 .

Ainda sobre o tema, mencione-se, por sua relevância, o conteúdo da Súmula 222 do Tribunal de Contas da União:

As decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A complexidade do tema parece levar a um indesejável subjetivismo na solução das questões específicas que se apresentam. Urge que a doutrina e a jurisprudência desenvolvam critérios razoavelmente objetivos, que confiram maior segurança jurídica neste campo.

Parece-nos importante que se desenvolva critério que leve em consideração o substrato fático que embase uma particular disciplina normativa editada por determinado ente federativo.

Note-se que não se deve vedar completamente a edição de lei por um Estado-membro sobre determinado aspecto da licitação, mas sim verificar se a particular regra criada se sustenta pela especial condição apresentada por aquele Estado.

Ora, se é dado aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal exercer suas competências de modo autônomo (art. 18), é preciso resguardá-las de uma interpretação que as elimine por completo.

O próprio exemplo da habilitação pode ilustrar esse raciocínio: se um Estado-membro edita lei, exigindo para habilitação em suas licitações a apresentação de documento ou requisito não previsto na lei federal, é preciso observar se há peculiaridade que justifique essa previsão especial. Não se trata de considerar, em tese, que sempre que se criar novo requisito de habilitação contrariou-se a norma geral contida na lei nacional. Deve se observar se o requisito criado atende a peculiaridade regional, o que sustentaria a validade do exercício de competência legislativa pelo Estado.

Vale citar ainda que, em decisão bastante recente, o STF reconheceu a repercussão geral da questão relativa à competência legislativa para editar normas sobre a ordem de fases de processo licitatório. No recurso extraordinário 1188352, o relator Min. Luiz Fux ressaltou que “a interpretação quanto à repartição de competências legislativas é tarefa perfeitamente compatível com a atuação da Corte”. Para o ministro relator, a expressão norma geral, utilizada pela Constituição Federal, pode dar ensejo a dúvidas a respeito de quais mandamentos da Lei 8.666/1993 estão adstritos à esfera da União e quais devem ser observados por todos os entes federativos. Além disso, ressaltou que “o debate relativo à dita inversão das fases da licitação se insere justamente no contexto da busca pela otimização dos incentivos econômicos gerados pelo referido processo”. Com esses argumentos, o relator afirmou que a controvérsia referida é de caráter constitucional e apresenta relevância jurídica e econômica. A decisão do Plenário Virtual foi unânime, reconhecendo a repercussão geral.

9.3. Princípios específicos (ou setoriais)

Sem olvidar dos princípios gerais do Direito Administrativo, certamente aplicáveis à licitação, é possível identificar princípios específicos desse instituto.

Embora não haja absoluta uniformidade na indicação desses princípios pela doutrina, é possível apontar um núcleo formado pelos mais relevantes, a partir das clássicas obras sobre o tema e das disposições da própria lei.

A Lei nº 8.666/1993 prevê:

Art. 3ºA licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

A Nova Lei de Licitações ( Lei nº 14.133/2021 ) amplia o rol dos princípios setoriais específicos das licitações, estabelecendo:

Art. Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Note-se, pois, o extenso rol de princípios agora previstos na lei federal.

Dado o grande número de princípios que a nova lei nos traz, pensamos ser possível de algum modo agrupá-los, para facilitar a compreensão e a memorização. Assim, podemos identificar o significado de princípios que, pela relação íntima que se dá entre seus conteúdos, agrupam-se entre si, como átomos que formam moléculas.

Didaticamente, optamos por reconhecer os princípios agrupados em torno de um dos princípios constitucionais da administração pública (art. 37 da CF). Evidentemente haveria outras formas de realizar este estudo. Trata-se de uma opção didática que adotamos, dado extenso rol de princípios previstos no art. 5º da Nova Lei de Licitações.

Assim, os subgrupos identificados e os respectivos princípios são os seguintes:

Subgrupo da legalidade, que reúne os princípios: legalidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, segurança jurídica, disposições da LINDB e desenvolvimento nacional sustentável;

Subgrupo da impessoalidade, que abrange os princípios: igualdade, impessoalidade, interesse público, competitividade e julgamento objetivo;

Subgrupo da moralidade, que tem em si os princípios: moralidade, probidade administrativa e segregação de funções;

Subgrupo da publicidade, reunindo os princípios: publicidade, transparência e vinculação ao edital;

Subgrupo da eficiência, trazendo consigo os princípios: eficiência planejamento, celeridade, economicidade e eficácia.

Na tentativa de representar graficamente essa questão, podemos nos valer do seguinte diagrama:

PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS (OU SETORIAIS) DAS LICITAÇÕES

9.3.1. Subgrupo da legalidade (princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, segurança jurídica, disposições da LINDB e desenvolvimento nacional sustentável)

Neste subgrupo, trataremos dos princípios das licitações que se relacionam mais proximamente à noção de legalidade.

A)Princípio da legalidade

O primeiro deles, aliás, é o próprio princípio da legalidade.

Dizer que a atuação administrativa do Estado está submetida à noção de legalidade não é novidade alguma. Aliás, como já visto, trata-se de uma perspectiva rígida da legalidade – no que difere do reflexo da legalidade para os particulares.

Como decorrência natural, a licitação é procedimento estritamente vinculado à lei. Aliás, a legislação trata de modo pormenorizado desse procedimento, de suas fases e seus atos.

Em consequência disso, a Administração não pode, por meio de atos infralegais, como o edital de licitação, criar etapas, requisitos e atos não previstos em lei.

A Lei nº 8.666/1993 oferece a precisa noção da legalidade rígida que atinge a licitação:

Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

A Nova Lei de Licitações ( Lei nº 14.133/2021 ) não reproduz esse dispositivo, limitando-se a arrolar a legalidade entre os princípios previstos num extenso rol, em seu art. 5º.

Evidentemente, isso não exclui a necessidade de fiel observância dos ritos estabelecidos por lei, já que o caráter infralegal condiciona a atuação do Estado em toda a extensão da função administrativa.

Veja-se, por exemplo, a redação do art. 9º, III, que diz ser vedado aos agentes públicos praticar ato contra disposição expressa em lei.

Por outro lado, parece-nos haver agora uma intenção de redução da exigência de formalismo nos procedimentos licitatórios.

Sob a égide da Lei nº 8.666/19993 e à vista da redação de seu art. , acima citado, Hely Lopes Meirelles reconhecia a existência de um assim chamado princípio do procedimento formal 15 .

As formas e formalidades legais são garantias dos cidadãos e da própria coletividade. Elas visam a evitar arbitrariedades e não a burocratizar ou a criar entraves aos trâmites administrativos.

Além disso, a observância ao princípio do procedimento formal não significa a adoção de formalismo exacerbado 16 . Por isso, mesmo na legislação anterior, já se afirmava que não se deveria anular o procedimento diante de irregularidades formais insignificantes, isto é, aquelas que, por si só, não afetassem os direitos e os interesses envolvidos 17 . Trata-se de se aplicar o princípio geral do direito, segundo o qual não se decreta nulidade sem que haja a demonstração de prejuízo (pas de nullité sans grief).

De todo modo reafirma-se: na Nova Lei de Licitações ( Lei nº 14.133/2021 ) nota-se a intenção de reduzir o formalismo: “o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo” (art. 12, III).

B)Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

Já estudados no item 2.3.2 (Capítulo 2) deste manual, vale aqui recordar sucintamente de seu significado.

Com a razoabilidade, o que se pretende é que a Administração Pública obedeça a critérios racionais e coerentes. A razoabilidade se revela presente por uma relação de congruência lógica entre as situações concretas apresentadas e as medidas ou decisões adotadas. Por ela, repudiam-se atos irracionais, ilógicos, desarrazoados.

É possível apontar expressão da razoabilidade, por exemplo, nas disposições do art. 18 da Nova Lei de Licitações ( Lei nº 14.133/2021 ), segundo o qual “a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual (...) e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação”.

Trata-se de claro exemplo de influência da noção de razoabilidade na construção do sistema normativo que regula as licitações, pois o que exige tal norma é uma atitude coerente, com decisões e atos logicamente concatenados.

De outro lado, a proporcionalidade é normalmente referida como uma face da razoabilidade, obrigando que os atos administrativos sejam praticados na dimensão e na intensidade necessárias ao atendimento do interesse público. As providências adotadas pela Administração Pública devem ser proporcionais ao motivo que ensejou o ato e à finalidade pública que se busca 18 .

Também na Nova Lei de Licitações ( Lei nº 14.133/2021 ) encontramos uma nítida expressão da proporcionalidade, na afirmação do art. 62: “a habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em: I – jurídica; II – técnica; III – fiscal, social e trabalhista; IV – econômico-financeira”. Ora, cada um desses aspectos analisados na fase de habilitação somente pode envolver exigências ou requisitos que se revelem proporcionais, ou, na dicção da lei, que se revelem necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação.

C)Princípio da motivação

O princípio da motivação exige que a Administração Pública apresente os fundamentos fáticos e jurídicos de suas decisões.

Como já afirmado, a motivação é decorrência do próprio princípio democrático. O cidadão, titular do poder estatal e destinatário de toda a atuação pública, deve ter ciência das razões, dos fundamentos dos atos administrativos, para que possa, assim, exercer controle sobre eles 19 .

No tema das licitações, a motivação ganha relevância pois se trata de procedimento que produz efeitos em relação ao interesse público e também aos interesses de terceiros, envolvidos ou não com o procedimento.

Nesse sentido, podemos encontrar expressão desse princípio na Nova Lei de Licitações ( Lei nº 14.133/2021 ), em especial no art. 18, que trata da fase preparatória do processo licitatório, exigindo a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio (inc. IX).

Lembremos que a motivação não deve ser entendida apenas como referência ao dispositivo legal que fornece base ao ato administrativo, mas como a necessidade de indicar os elementos de fato que concretamente contribuíram para formar a convicção do administrador, assim como a correlação lógica entre os resultados ou as situações que surgiram com o ato administrativo.

D)Princípio da segurança jurídica e as disposições da LINDB

A segurança jurídica é a norma-princípio, vigente no Brasil, que impõe a todos os órgãos públicos um modo de agir que se mostre razoavelmente consonante com as exigências de cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade do próprio ordenamento 20 .

Nesse sentido, as finalidades de se bem cumprir o princípio da segurança jurídica estão dirigidas a conhecer (e compreender) as normas jurídicas, a confiar na sua autoridade e a calcular as consequências que podem advir de um ou outro comportamento.

Com esses propósitos, encontra-se na Nova Lei de Licitações ( Lei nº 14.133/2021 ) uma série de dispositivos, entre os quais podemos citar:

– o art. 22, segundo o qual “o edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo” 21 ;

– o art. 71, § 2º, segundo o qual a revogação da licitação somente é possível caso seu motivo determinante seja “resultante de fato superveniente devidamente comprovado”;

– o art. 130, que estabelece que “caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial”;

– o art. 138, que prevê as formas de extinção do contrato (unilateral, consensual, por decisão arbitral ou judicial), estabelecendo que “quando a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração, o contratado será ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido e terá direito a: I – devolução da garantia; II – pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção; III – pagamento do custo da desmobilização” (§ 2º).

Nesse ponto, é preciso ainda chamar atenção às disposições da recentíssima Lei Federal nº 13.655/2018, que incluiu novos dispositivos no Decreto-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) com o pretenso objetivo de traçar parâmetros de segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público.

Inspiração semelhante é notada no art. 147 da Nova Lei de Licitações:

Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos:

I – impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;

II – riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;

III – motivação social e ambiental do contrato;

IV – custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas;

V – despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados;

VI – despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades;

VII – medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados;

VIII – custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas;

IX – fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação;

X – custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato;

XI – custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação.

Parágrafo único. Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis.

Pensamos ser necessária advertência semelhante àquela que fizemos no tópico 2.3.6 deste manual, sede em que desenvolvemos o tema das disposições inseridas pela Lei nº 13.655/2018 22 .

A pretexto de se buscar maior segurança jurídica, há o risco de se propiciar efeito contrário, com o afastamento de regras de conduta, em prol de uma estabilidade que, na verdade, é indesejável (uma ilegalidade estável).

Assim, ao se fazer uma leitura do art. 147, observando todos os aspectos cuja avaliação se determina, reafirmamos que é preciso interpretar com cautela tais dispositivos, sob pena de se considerar que teriam eles o efeito de subverter toda a teoria do Direito Público.

Como já dito, toda decisão jurídica deve, em certa medida, considerar as consequências práticas (fáticas) da decisão. Isso, no entanto, não pode ensejar, como regra, o efeito de afastar a sanção prevista em lei, pela simples gravidade das consequências.

A disposição do art. 147 pode deixar a impressão de que passaria a ser faculdade dos agentes públicos controladores invalidar os atos viciados. Não é a interpretação mais correta.

Esse dispositivo deve ser lido em consonância com a ordem constitucional vigente e com as demais normas do Direito Público Brasileiro, em especial com as disposições da Lei nº 9.784/1999:

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

A nosso ver, persiste o dever de anular os atos e os contratos da Administração que estejam maculados por vícios insanáveis. Devem ser consideradas evidentemente as consequências práticas da decisão, mas isso não afasta a necessidade de observância da específica regra legal que impõe a invalidade do ato.

A nosso ver, deve-se interpretar o art. 147 da Nova Lei de Licitações como norma que maximiza o dever de motivação das decisões que suspendem a execução ou invalidam detemrinado contrato. Esse é o melhor sentido que dela se pode extrair.

Não se pode negar, ainda, que o art. 147, de algum modo, representa expressão dos princípios – ou postulados – da razoabilidade e da proporcionalidade.

É imperioso, por fim, fazer referência à chamada teoria do fato consumado, intimamente relacionada ao princípio da segurança jurídica e, porque não dizer, às disposições da Lei nº 13.655/2018.

Note-se que, segundo a teoria do fato consumado, a consolidação de situações fáticas em princípio amparadas por atos públicos (inclusive jurisdicionais) ou até induzidas por eles é fator que deve recomendar que se deixe de anular determinado ato ou processo, mesmo havendo vício reconhecido que atinja tais instrumentos.

Na Nova Lei de Licitações temos a expressa menção a tal teoria.

O art. 148 trata da declaração de nulidade do contrato administrativo, ressaltando que esta “requererá análise prévia do interesse público envolvido, na forma do art. 147 desta Lei, e operará retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos”.

No entanto o § 1º do art. 148 ressalva que “caso não seja possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis”. Trata-se do reconhecimento da possibilidade de aplicação (excepcional) da teoria do fato consumado.

Por outro lado, a Nova Lei de Licitações também estabelece a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão que anula contrato público. Segundo o § 2º do art. 148, “ao declarar a nulidade do contrato, a autoridade, com vistas à continuidade da atividade administrativa, poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável uma única vez”.

E)Princípio do desenvolvimento nacional sustentável

O princípio do desenvolvimento nacional sustentável contém em si dois relevantes aspectos: a promoção do desenvolvimento da economia nacional e a sustentabilidade desse desenvolvimento.

A noção de desenvolvimento advém já do texto constitucional, que estabelece como um dos objetivos fundamentais da República garantir o desenvolvimento nacional (art. 3º, II, CF).

Por outro lado, a noção de sustentabilidade representa a característica das atividades que podem ser suportadas pela própria sociedade e/ou pelo ambiente habitado por esta.

Desse modo, a sustentabilidade deve nortear as decisões públicas, notadamente aquelas referentes às licitações e às contratações públicas.

Esse raciocínio resulta numa diferente compreensão do próprio conceito de desenvolvimento econômico 23 .

A Declaração das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio de Janeiro, 1992), define que “o direito ao desenvolvimento deve ser exercido, de modo a permitir que sejam atendidas equitativamente as necessidades de desenvolvimento e de meio ambiente das gerações presentes e futuras” (Princípio 3); “para alcançar o desenvolvimento sustentável, a proteção ambiental constituirá parte integrante do processo de desenvolvimento e não pode ser considerada isoladamente deste” (Princípio 4).

Aliás, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre esse princípio, conferindo-lhe contornos definidos:

Desenvolvimento sustentável: crescimento econômico com garantia paralela e superiormente respeitada da saúde da população, cujos direitos devem ser observados em face das necessidades atuais e daquelas previsíveis e a serem prevenidas para garantia e respeito às gerações futuras 24 .

Daí porque a noção de sustentabilidade é inseparável da própria concepção de desenvolvimento. Só há desenvolvimento, nesse sentido, se for sustentável – nos aspectos ambiental e social. O art. 225 da Constituição Federal confirma o caráter impositivo dessa concepção 25 .

Assim, os entes públicos brasileiros, em atenção à ordem constitucional vigente, devem buscar atingir o objetivo do desenvolvimento nacional, informado este pelo princípio da sustentabilidade.

Na Nova de Lei de Licitações ( Lei nº 14.133/2021 ) encontram-se normas que expressam esse princípio, tais como:

– a do art. 26, que possibilita o estabelecimento de margem de preferência para: bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; e bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento. Além disso, o § 2º do art. 26 permite margem de preferência de até 20% para os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País, definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal;

– a do art. 81, segundo a qual a Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento;

– a do art. 144, pela qual se estabelece que, na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.

São todas normas dirigidas a induzir desenvolvimento nacional sustentável, o que aliás também a lei prevê como um dos objetivos da licitação (art. 11, inciso IV).

9.3.2. Subgrupo da impessoalidade (princípios da Igualdade, impessoalidade, interesse público, competitividade e julgamento objetivo)

Neste segundo subgrupo, observamos a existência de princípios que se aproximam na noção ampla de igualdade, agrupando-os a partir do princípio constitucional da impessoalidade, o primeiro a ser abordado.

A)Princípio da impessoalidade

O princípio da impessoalidade impõe à Administração Pública o dever de atuação imparcial, sem favoritismos ou perseguições personalizadas.

Se a atuação da Administração Pública deve ser dirigida ao interesse de todos, não se pode permitir que haja subjetivismo ou pessoalidade nos atos estatais.

Assim, o princípio da impessoalidade, inserido expressamente no art. 37 da Constituição Federal, proíbe que o administrador atue de forma pessoal, devendo sempre, ao contrário, guardar certa neutralidade, o que equivale a perseguir a finalidade pública.

Evidentemente, a Administração Pública e os agentes públicos devem tomar decisões nas licitações baseadas em critérios estritamente objetivos, impessoais 26 .

Na Nova Lei de Licitações ( Lei nº 14.133/2021 ), temos expressas previsões que podem ser observadas como decorrências do princípio da impessoalidade.

Observamos exemplo importante nas disposições do art. 41 da Lei, que restringem as possibilidades de indicação ou vedação de marcas de produtos, exigindo justificativas impessoais para tanto 27 .

Outra norma que exemplifica o comando do princípio da impessoalidade é aquela que diz respeito aos pagamentos das contratações firmadas pela Administração Pública, os quais devem respeitar, como regra, a ordem cronológica das contratações:

Art. 141. No dever de pagamento pela Administração, será observada a ordem cronológica para cada fonte diferenciada de recursos, subdividida nas seguintes categorias de contratos:

I – fornecimento de bens;

II – locações;

III – prestação de serviços;

IV – realização de obras.

§ 1º A ordem cronológica referida no caput deste artigo poderá ser alterada, mediante prévia justificativa da autoridade competente e posterior comunicação ao órgão de controle interno da Administração e ao tribunal de contas competente, exclusivamente nas seguintes situações:

I – grave perturbação da ordem, situação de emergência ou calamidade pública;

II – pagamento a microempresa, empresa de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual e sociedade cooperativa, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato;

III – pagamento de serviços necessários ao funcionamento dos sistemas estruturantes, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato;

IV – pagamento de direitos oriundos de contratos em caso de falência, recuperação judicial ou dissolução da empresa contratada;

V – pagamento de contrato cujo objeto seja imprescindível para assegurar a integridade do patrimônio público ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, quando demonstrado o risco de descontinuidade da prestação de serviço público de relevância ou o cumprimento da missão institucional.

§ 2º A inobservância imotivada da ordem cronológica referida no caput deste artigo ensejará a apuração de responsabilidade do agente responsável, cabendo aos órgãos de controle a sua fiscalização.

§ 3º O órgão ou entidade deverá disponibilizar, mensalmente, em seção específica de acesso à informação em seu sítio na internet, a ordem cronológica de seus pagamentos, bem como as justificativas que fundamentarem a eventual alteração dessa ordem.

Trata-se de importante norma que visa justamente a implementar de modo concreto o comando geral que se extrai do princípio da impessoalidade.

Veja-se também a disposição do art. 171 da Lei nº 14.133/2021, segundo a qual na fiscalização de controle deverão ser adotados “procedimentos objetivos e imparciais e elaboração de relatórios tecnicamente fundamentados, baseados exclusivamente nas evidências obtidas e organizados de acordo com as normas de auditoria do respectivo órgão de controle, de modo a evitar que interesses pessoais e interpretações tendenciosas interfiram na apresentação e no tratamento dos fatos levantados”.

Como já dito por ocasião da exposição feita no tópico 2.2.3.2 deste manual, esse princípio relaciona-se diretamente com o da isonomia, já que a Administração Pública, ao realizar atividades de cunho administrativo de forma impessoal, genérica, estará adstrita ao princípio da igualdade, devendo tratar os administrados sem discriminações injustificadas 28 . Nas licitações, não é diferente. Exige-se da Administração que a tomada de decisões se baseie sempre em critérios impessoais, objetivos.

Falemos agora, portanto, da igualdade.

B)Princípio da igualdade

Muito proximamente ligados entre si, os princípios da isonomia (ou igualdade) e da impessoalidade constituem verdadeiros alicerces da licitação, porque são fundamentos que justificam a existência do instituto e também diretrizes que devem nortear o desenvolvimento dos atos que compõem o procedimento.

O próprio art. 37, XXI, da Constituição Federal faz referência a eles, definindo a licitação como processo que deve assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes.

O ponto essencial que se deve desenvolver sobre o princípio da igualdade é a sua finalidade de impedir discriminações injustificadas.

O princípio da impessoalidade, que se revela de certo modo uma especificação do princípio da igualdade, já nos fornece o entendimento básico de que nenhuma distinção por razões ou critérios pessoas ou subjetivos será admitida.

Afora os casos de violação da impessoalidade, é preciso refletir de modo amplo sobre a igualdade.

Atente-se novamente ao art. 37, XXI, da CF, agora à sua parte final. Exige-se que na licitação somente se permitam as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Voltemos ao raciocínio acerca do princípio da isonomia, desenvolvido no Capítulo 2, relativo aos Princípios do Direito Administrativo.

Do ponto de vista da igualdade real, material, que é a igualdade minimamente buscada no Estado Democrático de Direito, compreende-se que as distinções ou discriminações são próprias das atividades do Estado. Ninguém duvida da necessidade de se formular distinção entre as pessoas. A lei formula distinções a todo momento. Nossa necessidade é identificar quais distinções/discriminações são válidas e quais são vedadas.

Como já visto, com apoio nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, compreende-se que as distinções entre pessoas são válidas, desde que haja uma relação de pertinência lógica entre o critério ou fator de discriminação e a finalidade da distinção de tratamento realizada.

Na hipótese da licitação, é preciso observar que deve haver uma relação de adequação lógica entre a distinção realizada no referido processo de seleção e o cumprimento do futuro e eventual contrato.

Observe-se que sempre que se impõe um requisito para participação de um interessado num processo licitatório, faz-se uma discriminação (distinção).

Conclui-se, desse modo, que, nas licitações em geral, somente podem ser impostos requisitos ou exigências que forem necessárias ou justificáveis para garantir o cumprimento do futuro contrato.

Veja-se, por exemplo, o texto do art. 30, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, que evidentemente expressa a preocupação com a isonomia:

Art. 30 (...) § 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.

No mesmo sentido de raciocínio, menciona-se que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de lei paranaense que restringia a possibilidade de aquisição de veículos oficiais àqueles produzidos no Estado do Paraná: https://bit.ly/3zpN8sO

Na Nova Lei de Licitações ( Lei nº 14.133/2021 ), o art. 67 trata da documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional e a vincula à possibilidade de se exigir: (i) a apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação; (ii) a apresentação de certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior; (iii) a indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; (iv) a prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso; (v) registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso; (vi) declaração de que o licitante …

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16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339456734/capitulo-9-licitacoes-publicas-b-os-instrumentos-da-acao-administrativa-do-estado-manual-de-direito-administrativo-ed-2021