Manual de Direito Administrativo - Ed. 2021

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Capítulo 16. Ações e Remédios Constitucionais Especiais

Capítulo 16. Ações e Remédios Constitucionais Especiais

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A Constituição Federal e a legislação infraconstitucional – regulamentando a primeira – criam ações e processos especiais com vistas a assegurar poderes e métodos que propiciem uma adequada proteção dos direitos constitucionais em específico.

A concepção de um capítulo próprio para tais ações especiais neste manual tem em conta a intensa e frequente influência desses remédios nas atividades da Administração Pública.

São remédios concebidos para fazer frente a arbítrio ou omissão indevida das autoridades públicas, frequentemente quando estão elas no exercício da função administrativa do Estado .

Daí a relevância que aqui se dá a tais ações especiais.

16.1. Mandado de segurança (Lei 12.016/2009)

Mandado de segurança é a ação constitucional destinada a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, LXIX , CF ).

Trata-se de ação civil de rito sumário especial . Distingue-se das demais ações civis por seu objeto específico e seu procedimento célere e, também, especial.

Além da sumariedade de seu rito , vale apontar a prioridade legal de sua tramitação , pois os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus (art. 20 da Lei nº 12.016/2009 ). A nosso ver, estão os mandados de segurança excluídos da regra estabelecida no art. 12 do Código de Processo Civil de 2015, segundo a qual os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. O próprio § 2º, VII, do art. 12 permite essa conclusão.

Possuem legitimidade para impetrar mandado de segurança as pessoas físicas e jurídicas em geral, nacionais ou estrangeiras .

Reconhece-se, também, a possibilidade de impetração de mandado de segurança por órgãos públicos quando se trata de exercer a defesa de prerrogativas funcionais , a despeito de não possuírem personalidade jurídica. No mesmo sentido, aponta o conteúdo da Súmula do STJ nº 525: “A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais”.

Ainda é preciso mencionar o entendimento de que, no âmbito privado, as universalidades reconhecidas por lei  – como o espólio, a massa falida e o condomínio – também podem se valer do mandado de segurança, quando se trata da defesa de seus direitos, desde que líquidos e certos 1 .

Note-se que quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança (art. 1º, § 3º , da Lei 12.016/2009 ).

Além disso, o titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente (art. 3º).

Para que seja legítima a impetração do mandado de segurança, é necessário que se verifique a existência de um ato de autoridade pública a ser confrontado para proteger direito líquido e certo .

O texto constitucional diz ser cabível o mandado de segurança quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, LXIX). A doutrina observa, no mesmo sentido, que “ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê­las” 2 .

Vale observar que a Lei nº 12.016/2009 dá o exato tom dessa questão, ao estabelecer que: “Art. 6º (...) § 3º Considera­se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. Note­se, portanto, que é preciso distinguir a autoridade pública (que tem poder de decisão) do mero executor do ato (este sem poder decisório sobre fazer o ato ou desfazê­lo) . Aquele que pratica meros atos executórios não se amolda à figura legal da autoridade coatora , mas sim aquele que profere atos decisórios.

Segundo a Lei, equiparam-se às autoridades, para os efeitos do cabimento de mandado de segurança, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público , evidentemente naquilo que disser respeito a essas atribuições (art. 1º, § 1º).

Por outro lado, não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público (art. 1º, § 2º). Trata-se, propriamente, de distinção que se aproxima da clássica divisão entre atos e império e atos de gestão.

Questão relevante diz respeito ao cabimento de mandado de segurança contra atos praticados no exercício de competência delegada . O conteúdo da Súmula do Supremo Tribunal Federal, nº 510, esclarece a definição da autoridade coatora: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial” 3 .

Atos judiciais também são passíveis de impugnação pela via do mandado de segurança , desde que se observem as restrições dos incisos II e III do art. da Lei nº 12.016/2009 4 .

Os atos praticados no âmbito do Poder Legislativo também se sujeitam ao mandado de segurança, especialmente no que diz respeito ao regular andamento dos processos legislativos, muito embora seja necessário excepcionar a lei regularmente votada e promulgada, bem como os atos interna corporis 5 .

Direito líquido e certo é aquele cuja existência se reconhece demonstrada pelos elementos de prova trazidos com a petição inicial do mandado de segurança . Trata-se de ação que exige a existência de prova pré­constituída, justamente porque esta se apresenta como requisito para a concessão da segurança 6 .

Direito líquido e certo “é direito comprovado de plano7 .

Por essas razões, é que se diz que não se admite dilação probatória no mandado de segurança . A única diligência admitida na lei é a prestação de informações pela autoridade apontada como coatora (art. 7º, I , da Lei nº 12.016/2009 ).

Assim, a petição inicial deve trazer consigo todas as provas necessárias à demonstração dos requisitos de liquidez e certeza do direito, exceção feita aos documentos que estiverem em poder do impetrado:

Art. 6º § 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá­las à segunda via da petição.

Admite-se a juntada de parecer jurídico pelas partes a qualquer tempo, instrumento que não se confunde com documento, no sentido legal 8 .

Ademais, note-se que é errônea a ideia de que no mandado de segurança haveria impedimento à análise aprofundada de provas 9 ou à decisão sobre fatos complexos 10 e suas consequências jurídicas 11 . Todas essas atividades são perfeitamente viáveis na via do mandado de segurança, desde que se trate de debate sobre a existência de direito do impetrante, em face da prova trazida com a inicial.

O próprio Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 625 , segundo a qual “ controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança ”.

O direito líquido e certo a ser protegido diz­se individual quando pertencente ao próprio impetrante. Via de regra, considera-se que se trata de direito personalíssimo 12 .

Já os direitos coletivos, também chamados transindividuais ou metaindividuais, superam a esfera de direitos do indivíduo e atingem um grupo de pessoas, determináveis ou não. A tutela desses interesses também pode se dar pela via do mandado de segurança, havendo, para tanto, a previsão específica do mandado de segurança coletivo, de que trataremos logo mais.

Como se infere da própria disciplina da Lei nº 12.016/2009 , o mandado de segurança tem por objeto a proteção de direito líquido e certo contra violação ou ameaça de violação por parte de autoridade pública.

Trata-se de ação que pode ter perfil repressivo (contra atos ilegais já praticados) ou preventivo (a fim de evitá­los). Não por outra razão, prevê o art. da Lei nº 12.016/2009 que será concedido mandado de segurança para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade , seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Além disso, equiparam-se a atos de autoridade as omissões administrativas que possam lesionar direito líquido e certo (STF, RTJ, 74/833).

Como já visto, o ato de autoridade pode advir de qualquer dos Poderes e órgãos do Estado. No entanto, via de regra, o objeto principal do mandado de segurança é o ato administrativo concreto e específico .

Por isso, predominam os seguintes entendimentos de doutrina e jurisprudência:

a) não se admite mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266 do STF): na verdade, trata-se de não se admitir mandado de segurança contra atos puramente normativos. Somente com a prática de atos concretos que se fundamentem nos atos normativos é que se considera ocorrida eventual lesão a direito líquido e certo. Não obstante, considera-se cabível a impetração do mandamus contra leis ou atos de efeitos concretos, por serem materialmente equivalentes a atos administrativos 13 . Além disso, o STF considera possível o enfrentamento, em mandado de segurança, de atos normativos infralegais que, dando interpretação à lei, produzam efeitos concretos 14 ;

b) são restritas as hipóteses de cabimento do mandado de segurança contra atos judiciais . Por primeiro, frise-se que evidentemente não podem ser atacados por mandado de segurança atos judiciais já revestidos da coisa julgada (art. 5º, III , da Lei nº 12.016/2009 ). Além disso, também não se pode impugnar por mandado de segurança os atos não transitados em julgado contra os quais seja cabível recurso com efeito suspensivo. Evidentemente, a via adequada é a interposição do recurso já previsto na legislação e não sua substituição pelo mandamus . Em consequência, mostra-se possível manejar o mandado de segurança somente nos casos de atos judiciais não transitados em julgado e contra os quais não caiba recurso já dotado de efeito suspensivo 15 ;

c)é vedado ao Poder Judiciário rever decisões discricionárias no âmbito do controle judicial dos atos interna corporis : são aqueles que se consideram de exclusiva competência e avaliação do órgão de que se trata. Dizem-se interna corporis as deliberações das Casas Legislativas, no que diz respeito a seu funcionamento interno, à constituição de suas mesas e comissões, a suas votações. Note-se, no entanto, que tais atos não são completamente imunes ao controle judicial. Devem eles ser praticados em acordo com as balizas constitucionais e legais e isso o Poder Judiciário pode avaliar. No entanto, não se verificando violação de lei e tratando-se de mera interpretação de normas e questões regimentais, não deve o Poder Judiciário se lançar na aprofundada análise do ato, sob pena de substituir a deliberação da Casa Legislativa pela sua, num exercício de clara discricionariedade 16 .

Note-se que o STF construiu jurisprudência que autoriza o parlamentar a impetrar mandado de segurança preventivo, com vistas a garantir a observância do devido processo legislativo . O leading case foi o MS 20.257-DF :

Mandado de segurança contra ato da Mesa do Congresso que admitiu a deliberação de proposta de emenda constitucional que a impetração alega ser tendente a abolição da república. – Cabimento do mandado de segurança em hipóteses em que a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda, vedando a sua apresentação (como é o caso previsto no parágrafo único do artigo 57) ou a sua deliberação (como na espécie). Nesses casos, a inconstitucionalidade diz respeito ao próprio andamento do processo legislativo, e isso porque a Constituição não quer – em face da gravidade dessas deliberações, se consumadas – que sequer se chegue a deliberação, proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, se ocorrente, já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita, frontalmente, a constituição 17 .

Esse entendimento se confirmou na jurisprudência que se seguiu ao caso referido.

Observe-se que o Supremo reconhece legitimidade apenas ao parlamentar ou ainda às chamadas minorias no Congresso Nacional 18 . Ao cidadão não se atribui essa possibilidade 19 .

Destaque-se uma vez mais, porém, que “a caracterização do direito púbico subjetivo do parlamentar não se confunde com a mera alegação de violação ao regimento interno das Casas Legislativas, situação configuradora do ato interna corporis , em que é defeso o exame jurisdicional” 20 .

Ainda quanto ao cabimento, vale mencionar de modo expresso a redação dada ao art. da Lei nº 12.016/2009 :

Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III – de decisão judicial transitada em julgado.

Necessário abordar alguns relevantes aspectos dessas três restrições:

a) não se exige o esgotamento das vias administrativas para utilização do mandado de segurança . O que se exige é que o ato impugnado tenha exequibilidade, sendo, assim, apto a causar efeitos lesivos ao impetrante. O que não se admite é a utilização concomitante do instrumento administrativo dotado de efeito suspensivo e da via judicial do mandado de segurança. De outro lado, é cabível o mandado de segurança nas situações em que o ato se torna exequível pela Administração, seja porque o recurso suspensivo utilizado foi julgado, seja porque já transcorreu o prazo para o recurso, ou ainda porque a parte renunciou à sua interposição 21 ;

b) não se admite a utilização do mandado de segurança como instrumento substitutivo do recurso judicial apropriado . Fixou­se, porém, na prática jurídica brasileira, a utilização do mandado de segurança para sustar os efeitos de decisão potencialmente lesiva, quando esta só pode ser atacada por recurso não dotado de efeitos suspensivo. Em outras palavras, utiliza-se o mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo ao recurso concomitantemente interposto 22 ;

c) não se admite mandado de segurança contra decisão judicial revestida pela coisa julgada. Este é justamente o entendimento que já se consolidara na jurisprudência, com a edição da Súmula nº 268 do STF 23 .

O prazo para a impetração do mandado de segurança é de 120 dias, contados da data em que o interessado tenha conhecimento oficial do ato a ser impugnado , conforme disposição da Lei nº 12.016/2009 :

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Trata-se de prazo decadencial, que não se suspende nem se interrompe após iniciado 24 . Mencione-se, porém, que o prazo somente se inicia quando o ato impugnado já se apresenta perfeito (completo). Para …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339456767/capitulo-16-acoes-e-remedios-constitucionais-especiais-c-o-controle-sobre-a-acao-administrativa-do-estado-manual-de-direito-administrativo-ed-2021