Processo Penal - Ed. 2021

Capítulo 3. Inquérito Policial e Outras Formas de Investigação Preliminar

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3.1. Noções gerais

A persecução penal se desenvolve, ordinariamente, em duas fases: investigação preliminar e processo judicial. A primeira fase, de investigação preliminar, costuma se dar por meio de um inquérito policial. Isso, contudo, não é uma regra absoluta. Há casos em que não se necessita de inquérito policial, por ser despicienda a investigação da ocorrência do crime e de sua autoria (p. ex.: um crime contra a honra cometido pela imprensa, em uma matéria assinada). Em outros casos, os elementos de informação podem ter sido colhidos por outros meios (p. ex.: processos administrativos disciplinares, inquéritos civis públicos, comissões parlamentares de inquérito etc.) tornando dispensável o inquérito policial.

O inquérito policial é uma atividade realizada pela Polícia Judiciária, visando à investigação de um delito e sua autoria. A polícia se divide em polícia de segurança, que exerce atividade preventiva, bem como atividade de repressão imediata ao delito, no caso das polícias militares, e polícia judiciária, também chamada “repressiva”, que exerce atividade de investigação do delito, o que fica a cargo da Polícia Civil dos Estados e da Polícia Federal. Recentemente, a Emenda Constitucional 104, de 04.12.2019, criou a polícia penal, nos âmbitos federal, estadual e do Distrito Federal (CR, art. 144, caput, VI), vinculada ao sistema penitenciário de tais unidades, sendo sua atribuição a segurança dos estabelecimentos penais. É, portanto, uma polícia penitenciária ou de presídios. A polícia de segurança, a polícia judiciária e a polícia penal são órgãos administrativos, não integrando o Poder Judiciário. Embora denominada polícia “judiciária”, tal palavra designa apenas a finalidade de sua atividade, posto que o inquérito por ela desenvolvido servirá de base para que se dê início a um processo penal, que tramitará perante o Poder Judiciário. A Polícia Judiciária não tem natureza judiciária, isto é, não integra o Poder Judiciário. Apenas os atos que são por ela praticados destinam-se a possibilitar a instauração do processo penal perante o Poder Judiciário.

O inquérito policial é atribuição da polícia judiciária, devendo ser conduzido por delegado de carreira. 1 A CR conferiu à Polícia Federal o exercício, com exclusividade, das funções de polícia judiciária da União (art. 144, § 1.º, IV). Neste caso, a palavra “exclusividade” significa que os inquéritos federais não poderão ser realizados pela polícia civil dos Estados. Não está a determinar, porém, que somente a polícia possa realizar a investigação penal. 2

Por outro lado, é incumbência da Polícia Civil dos Estados a apuração das infrações penais, ressalvadas as de competência da Justiça Militar e da Justiça Federal ( CR, art. 144, § 4.º). Isso significa que o âmbito de autuação das Polícias Civis dos Estados é residual. Caberá a elas investigar os crimes que não são objeto de inquérito policial militar, nem investigados mediante inquérito policial atribuído a Polícia Federal.

3.2. Inquérito policial: finalidade

O inquérito policial é um procedimento administrativo realizado pela Polícia Judiciária, consistente em atos de investigação visando apurar a ocorrência de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa exercê-la, bem como requerer medidas cautelares. 3

Aury Lopes Jr. entende que a finalidade de tal investigação não é a descoberta plena da existência do crime e de sua autoria, mas apenas recolher elementos de informação que permitam um juízo de probabilidade da existência do crime e de sua autoria. 4 Não visa a atingir, portanto, um juízo de certeza, havendo uma limitação qualitativa na finalidade da atividade policial. Com isso, o inquérito policial já terá atingido a sua finalidade de colheita de fontes de provas e de elementos de informação aptos à caracterização de justa causa para a ação penal. Evidente que, se no curso da atividade normal de investigação já se descobrirem e desvendarem plenamente a ocorrência do crime e a sua autoria, tanto melhor. Entretanto, não tem sentido, depois de o inquérito policial já ter obtido elementos de informação suficientes para que o Ministério Público ou o querelante possa oferecer a denúncia ou queixa, retardar a propositura da ação penal em razão da realização de investigações inúteis, mormente porque não poderão servir de base para a formação do convencimento judicial, que deverá apreciar a prova produzida em contraditório judicial (CPP, art. 155, caput). 5

Em suma, a finalidade do inquérito policial é a apuração da existência da infração e a respectiva autoria (CPP, arts. 4.º e 12), fornecendo elementos para que o Ministério Público – ou o querelante – forme a opinio delicti e, em caso positivo, dê o embasamento probatório suficiente para que a ação penal tenha justa causa. 6 O § 1.º do art. 2.º da Lei 12.830/2013 define que o inquérito policial: “tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais”.

3.3. Inquéritos extrapoliciais

Há previsões legais de inquéritos que não são conduzidos pela Polícia Judiciária, isto é, pela Polícia Civil ou Polícia Federal.

O Código FlorestalLei 4.771/1965 – previa a possibilidade de o inquérito policial ser instaurado e presidido por “funcionários da repartição florestal e de autarquias, com atribuições correlatas, designados para a atividade de fiscalização” (art. 33, b).

Nos crimes militares, o inquérito penal militar será conduzido por oficiais militares (CPPM, art. 8.º), inclusive por delegação. O art. 7.º, caput, do CPPM estabelece um rol de autoridades militares que poderão presidir o inquérito policial militar, sendo permitida a delegação das funções a oficiais da ativa, de posto superior ao do indiciado, sempre respeitados os critérios de hierarquia e comando (art. 7.º, §§ 1.º e 2.º).

Na antiga Lei de FalenciasDecreto-lei 7.611/1945 –, havia o inquérito judicial para a apuração dos crimes falimentares (arts. 103 a 108). Naquele sistema, depois que o síndico dava a notícia do crime, o juiz da falência ouvia as testemunhas e procedia a diligências investigatórias, de ofício ou a requerimento dos interessados. Encerrada a investigação, os autos eram conclusos ao Ministério Público que poderia oferecer denúncia ou requerer o seu apensamento ao processo da falência. Tais dispositivos, contudo, foram expressamente revogados pelo art. 200 da Lei 11.101/2005.

As Comissões Parlamentares de Inquérito – Lei 1.579/1952 – têm por objetivo a investigação de fatos determinados. Eventualmente, nessa investigação pode haver a descoberta da ocorrência de um crime. Embora haja referências a indiciado – “ouvir os indiciados...” (art. 2.º, caput) ou “os indiciados e testemunhas serão intimados...” (art. 3.º, caput) – a Lei 1.579/1952 não disciplina um inquérito com natureza policial ou com finalidade precípua de persecução penal. As CPIs não têm por escopo específico investigar crimes (p. ex., podem investigar um fato politicamente relevante e reprovável, mas que não constitua crime), embora no curso de suas investigações possa ser descoberta a prática de delitos. A CPI deve fazer um relatório do que for apurado e, se for detectada a ocorrência de algum delito, remeter cópia do relatório ao Ministério Público, para que este tome as providências penais necessárias. Todavia, as CPIs não são preordenadas ou têm por finalidade específica a investigação penal.

3.4. Natureza jurídica e características

O inquérito policial é um procedimento administrativo, de natureza inquisitória, escrito e sigiloso.

Trata-se de um procedimento na medida em que o legislador prevê uma sequência de atos a serem praticados pela autoridade policial, estabelecendo os meios de início da investigação, quais as diligências a serem realizadas, a forma dos atos investigatórios, o prazo, e o término do inquérito policial. 7

Predomina na doutrina o entendimento de que o inquérito policial tem natureza inquisitória. 8 Não se trata, pois, de procedimento desenvolvido em contraditório. No entanto, aplica-se ao inquérito policial a ampla defesa. Há atos de defesa exercidos no próprio inquérito policial, como as declarações defensivas no interrogatório ou o próprio exercício do direito ao silêncio, bem como a possibilidade de a defesa requerer atos de investigação à autoridade policial. Por outro lado, a defesa poder ser exercida, durante o inquérito policial, por outros meios, como a impetração de habeas corpus (contra uma prisão ilegal) ou mandado de segurança (para segurar que o defensor tenha vista dos autos), visando a proteção de direitos defensivos do investigado.

A discussão sobre a natureza contraditória do inquérito policial ganhou força, novamente, com a Lei 13.245/2016, que alterou o Estatuto da OAB, ampliando o direito de acesso aos autos do inquérito policial pelos advogados, bem com assegurando o direito de os advogados assistirem seus clientes que sejam investigados, sob pena de nulidade absoluta do interrogatório ou depoimento. Tal alteração legislativa, contudo, não institui o “contraditório” no inquérito policial ou investigações de qualquer natureza. O inciso XIV do art. 7.º do EOAB já assegurava ao advogado o direito de “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento”. O que a nova lei fez, inclusive para adequar o dispositivo aos termos da Súmula Vinculante n. 14 do STF foi substituir a expressão “repartição policial” por “qualquer instituição responsável por conduzir investigação”; e modificar o termo “inquérito” para “investigações de qualquer natureza”. Em suma, assegurou de forma mais ampla o acesso aos autos de investigação, mas não estabeleceu a necessidade de o advogado ser intimado de todos os atos da investigação e, muito menos, de poder reagir a cada um deles. O contraditório é formado pelo binômio “informação” e “reação”, e não tendo a Lei 13.245/2016 assegurado esses dois elementos nas investigações de qualquer natureza, o inquérito policial continua a ser inquisitório.

Por outro lado, o novo inciso XXI do art. 7.º do EAOAB, assegura ao advogado: “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos”. Uma interpretação literal levará à conclusão que não se está impondo a presença de defensor na investigação preliminar, mas apenas facultando a sua presença. Em consequência, somente haveria a nulidade do interrogatório ou depoimento dos investigados se lhe fosse negada a assistência de seu advogado.

No inciso XXI do art. 7.º do EAOAB, o direito de ser assistido por advogado é assegurado ao “cliente investigado”, sob pena de nulidade absoluta do “respectivo” interrogatório ou depoimento. O dispositivo não está a assegurar a presença do advogado em todo e qualquer depoimento, de todas as testemunhas do inquérito policial ou outra forma de investigação preliminar. O direito de assistência do defensor, sob pena de nulidade, é do investigado, quer seja ele “interrogado”, o que normalmente tem como consequência o seu indiciamento, quer simplesmente preste um “depoimento”, que na prática se denomina, “ouvir em declarações”.

Num caso, porém, é obrigatória a presença de defensor no inquérito policial ou em qualquer outra forma de investigação preliminar. O novo artigo 14-A do CPP, acrescido pela Lei 13.964/2019, estabeleceu que, nos casos em que servidores policiais figurarem como investigados em inquéritos policiais ou qualquer outra forma de investigação preliminar criminal, cujo objeto seja fato relacionado ao uso da força letal praticado no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações de excludentes de ilicitude, o indiciado poderá constituir defensor. Apesar de a expressão “poderá” indicar uma mera faculdade, para cujo exercício se prevê que o investigado será cientificado da instauração do procedimento investigatório (art. 14-A, § 1º), no caso de não nomeação de defensor, a instituição a que estava vinculado o servidor policial será intimada para que, “no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação do investigado” (art. 14-A, § 2º). A expressão “para que indique” deixa claro que será necessária a indicação de defensor em tal caso. Em suma, ou o investigado indicará um defensor de sua escolha, ou a instituição obrigatoriamente deverá indicar um defensor para o representar na investigação. Nesse último caso, a defesa caberá preferencialmente à Defensoria Pública (art. 14-A, § 3º). 9

Não há justificativa para tal tratamento iníquo. Ou a defesa é necessária no inquérito policial, e deve ser assegurada a todo e qualquer investigado, ou é desnecessária, igualmente para todos. Melhor que se tivesse assegurado, a todo investigado, o direito de ser assistido por um defensor, constituído ou público. Isso porque, desde que haja um investigado sobre quem pesa uma acusação em sentido lato, é de se lhe assegurar o direito a um defensor, como garante o art. 8.2.d da CADH. E, para tanto, basta que seja individualizado alguém contra quem substancialmente – mesmo que não de modo formal – formula-se a imputação penal provisória na investigação. Não se desconhece, contudo, que a efetividade de tal direito não depende só de lei, mas de condições materiais e humanas para tanto, em especial, uma estrutura de Defensoria Pública que lhe permita estar presente nos distritos policiais, o que ainda não é uma realidade.

Especificamente no que toca ao direito à prova, é de reconhecer que o art. 14 do CPP confere ao investigado o direito de requerer diligências ou atos de investigação visando a descoberta de fontes de prova de interesse defensivo. Se o acusado tem o direito à prova, para poder exercê-lo, deve ter o correlato direito de investigar fontes de provas. Mas não existindo regramento específico para a investigação defensiva no processo penal brasileiro, é imprescindível reconhecer que o investigado pode requerer atos de investigação a serem realizados pela polícia. Ao mais, admitindo-se à investigação pelo Ministério Público, e inexistindo uma disciplina legal de uma correlata investigação pela defesa, a negativa do direito de o investigado requerer a investigação de fontes de provas no inquérito policial implicaria uma odiosa iniquidade, com quebra da igualdade de possibilidade e da paridade de armas.

Não é possível concordar, portanto, com a posição tradicional de que, embora o investigado possa requerer meios de prova, caberia à autoridade policial, discricionariamente, deferi-los ou não. Se os meios de investigação são pertinentes e relevantes, não se mostrando desarrazoados ou inócuos, a autoridade policial deverá deferi-los. E, principalmente no caso de indeferimento, o ato deverá ser motivado, justificando e explicitando as razões pelas quais se considerou que tal ato investigativo não era necessário, sob pena de cerceamento do direito de defesa.

Por fim, cabe ressaltar que, mais importante do que estabelecer se o inquérito policial é contraditório ou não, é definir qual o valor dos elementos de informação nele colhidos. A partir da premissa de que o inquérito policial não é contraditório deverá se seguir, naturalmente, a conclusão de que os elementos de informação nele obtidos não poderão ser usados pelo juiz, na fase processual, e, portanto, contraditória, para a formação do seu convencimento no momento de sentenciar o feito. É nesse sentido que o art. 155, caput, prevê que: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial , não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação” (destacamos).

Entre as características do inquérito policial, destaca-se tratar-se de um procedimento escrito e sigiloso.

O inquérito é um procedimento administrativo escrito, como expressamente previsto no art. 9.º do CPP. A forma escrita, aliás, liga-se ao seu caráter inquisitivo.

Ao mais, o CPP prevê também que o inquérito policial é sigiloso (CPP, art. 20 c.c. o art. 792, § 2.º). Todavia, a Lei 8.906/1994 – que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil –, em seu art. 7.º, XIV, prevê, entre os direitos do advogado, o de “examinar em qualquer repartição instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital” 10 (destacamos). E o disposto no inciso XIV se aplica, tanto a procedimentos investigatórios autuados em meio físico quanto eletrônicos (art. 7º, § 13, acrescido pela Lei 13.793/2019). Ora o inciso XIV não faz qualquer restrição quanto ao direito de o advogado consultar autos de inquérito policial ou os denominados “procedimentos de investigação criminal, se os mesmos estiverem correndo “em segredo de justiça”. 11 Em suma, o segredo de justiça poderá ser decretado pela autoridade policial, nos termos do disposto no art. 20 do CPP, sendo oponível a terceiras pessoas, mas jamais a advogados. Terá, contudo, que apresentar procuração do investigado. A Lei 13.245/2016, que acrescentou o § 10, ao art. 7.º do EAOAB estabelece que “Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV”. Assim, o exame dos autos é condicionado à apresentação de procuração. É verdade que o referido inc. XIV continua a assegurar ao advogado o direito ao exame dos autos, “mesmo sem procuração”. Contudo, provavelmente, a manutenção de tal expressão, na nova redação do dispositivo, se deveu a um cochilo do legislador reformador. Se assim não for, a contradição entre o inciso XIV do caput, e o § 10 do mesmo dispositivo será insuperável.

Aliás, a própria Súmula Vinculante n. 14 do STF assegura o direito de vista dos autos ao defensor, no interesse do representado. Ou seja, é necessário que haja poderes para representação. O enunciado da referida Súmula estabelece: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo e irrestrito aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório, realizado por órgão de competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. 12

Também no caso dos “chamados procedimentos criminais diversos” ou de investigações realizadas pelo Ministério Público, é direito do advogado ter acesso aos autos do procedimento investigatório.

O STF já decidiu que:

“(...) é direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte” (HC 88.190-4/RJ).

3.5. Dispensabilidade do inquérito

O inquérito policial não é peça obrigatória para o oferecimento da denúncia, como se depreende do art. 12, art. 39, § 5.º, e art. 46, § 1.º, todos do CPP. É possível que a denúncia seja oferecida com base em peças de informação remetidas ao Ministério Público (CPP, art. 27), sem que tenha sido instaurado prévio inquérito.

A Lei 9.099/1995Lei dos Juizados Especiais Criminais – prevê a possibilidade de oferecimento da denúncia apenas com base no termo circunstanciado, dispensando-se o inquérito policial (art. 77, § 1.º). Além disso, o exame de corpo de delito é dispensável quando a materialidade delitiva estiver demonstrada por boletim médico ou prova equivalente (art. 77, § 1.º, parte final). Tal previsão parece ter seu âmbito de aplicação restrito aos crimes que prejudiquem a integridade física, em especial as lesões corporais leves e culposas.

De qualquer forma, nunca é demais destacar que a denúncia ou queixa não poderão ser recebidas sem que haja justa causa para a ação penal (CPP, art. 395, III), o que sempre exigirá a presença de elementos …

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21 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339459160/capitulo-3-inquerito-policial-e-outras-formas-de-investigacao-preliminar-processo-penal-ed-2021