Curso de Direito Imobiliário Brasileiro - Ed. 2021

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Capítulo 2. Posse - Parte 1 - Fundamentos Introdutórios do Direito Imobiliário

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Umberto Bara Bresolin

2.1. Breves noções históricas

A posse, “como estado de fato, detenção ou utilização das coisas do mundo externo, antecedeu, historicamente, à propriedade” 1 , e sua disciplina jurídica é fruto de tradição que remonta aos primórdios da civilização.

As teorias mais relevantes a seu respeito – a saber, a teoria subjetiva de Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) e a teoria objetiva de Rudolf von Ihering (1818-1892), adiante examinadas – foram desenvolvidas a partir do estudo do Direito Romano e influenciaram decisivamente o direito moderno.

Em sua evolução, a partir do Direito Romano, a disciplina jurídica da posse recebeu influxos do Direito Canônico e do Direito Germânico; alcançou o antigo Direito Lusitano e aportou no Brasil por meio das Ordenações Filipinas. Tais ordenações, contudo, traziam apenas “disposições esparsas em relação à posse” 2 ; fazendo com que, para preencher a lacuna legislativa, o Direito Brasileiro pré-codificado tivesse de adotar, “qual moeda corrente, a técnica romana, sua terminologia e princípios práticos” 3 .

O tratamento da posse foi consolidado em nosso ordenamento com advento do Código Civil de 1916. Refletindo o embate dos pensamentos de Savigny e Ihering, tal diploma adotou a teoria objetiva como linha mestra. Todavia, como pondera Moreira Alves, também se abeberou no Direito Alemão e recebeu dispositivos afetos à teoria subjetiva, de modo a estabelecer disciplina nem sempre coerente com suas premissas dogmáticas 4 .

Atualmente, a disciplina jurídica infraconstitucional da posse é extraída sobretudo do Código Civil de 2002, igualmente adepto da teoria objetiva e mais bem sistematizado do que o de 1916. Ainda assim o atual Código não encerra – nem em si mesmo e nem de forma totalmente harmônica – toda a sofisticação do milenar tratamento jurídico da posse. Impõe-se ao intérprete que, além do texto legal e dos princípios extraídos da Constituição Federal, busque amparo nas fontes histórica, doutrinária e jurisprudencial para melhor compreender tão complexo instituto.

2.2. A importância da posse para o Direito

Nas relações que se podem estabelecer entre pessoas e coisas, nenhuma delas é mais importante do que a de propriedade. Como cediço, o proprietário é o dono da coisa, é quem sobre ela tem domínio, é quem pode exercer poderes sobre a coisa na máxima dimensão permitida pelo Direito. No entanto, a propriedade, como vínculo jurídico, é mera abstração. O que se pode constatar empiricamente, o que é tangível, é a exteriorização de tal relação no mundo dos fatos 5 , que se materializa como posse.

A posse corresponde, pois, à faceta concreta da relação entre a pessoa e a coisa, ao elemento visível do exercício de poderes ínsitos à propriedade , à manifestação ostensiva do domínio de fato sobre a coisa; fenômeno que, por si só, é prenhe de consequências jurídicas.

É sob essa relevantíssima perspectiva que o instituto da posse sempre mereceu especial atenção do Direito, nas mais diversas sociedades e momentos históricos.

2.2.1. A especial relevância da posse no Direito Imobiliário brasileiro

No Brasil, e sob a ótica do Direito Imobiliário, o estudo da posse ganha destacada relevância. A ocupação do solo pátrio, sobretudo fora dos grandes núcleos urbanos, é marcada pela informalidade (quando não pela irregularidade), de modo que é a posse que conforma a realidade de fato, muitas vezes distinta daquela de direito que os títulos e registros dominiais sugerem. Distante da abstração jurídica da propriedade, frequentemente é a posse que se transmite de geração a geração, é a posse que se vende nos rincões do Brasil. Sob outro viés, a desigualdade social e econômica expõe nossa sociedade a elevada tensão que também se manifesta sob o viés da posse imobiliária, seja para morar, seja para produzir.

Demais disso, a posse guarda íntima relação com diversos negócios imobiliários. Frequentemente se discutem questões atinentes à posse na venda e compra, na locação, no comodato, na alienação fiduciária, no usucapião, na regularização fundiária, na superfície, entre tantos outros. Tais negócios só podem ser bem compreendidos a partir do prévio conhecimento da disciplina jurídica da posse.

2.2.2. Função social da posse

Por sua expressiva densidade fática e importância econômica, concebe-se que a posse transcende o interesse individual de seu titular e deve ser considerada em sua dimensão social. Daí defluem as chamadas teorias sociológicas acerca da posse, defendidas por juristas europeus desde o século passado.

No direito brasileiro, a tutela jurídica da posse tem como ponto de partida a Constituição Federal de 1998, razão pela qual se subordina ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), deve observar seus objetivos fundamentais (art. 3º) e guardar simetria com a função social da propriedade (art. 5º, XXIII) e com os direitos sociais, sobretudo o de moradia (art. 6º).

Na legislação infraconstitucional, o Código Civil, em que pese declarar expressamente a função social do contrato (art. 421) e a função social da propriedade (art. 2.035, parágrafo único), não se refere à função social da posse; que, contudo, é prestigiada, exemplificativamente e entre outras manifestações, na redução de prazos de usucapião (arts. 1.238, par. ún., 1.240, 1.240-A e 1.242, par. ún.) e na justificativa de desapropriação em prol de posse coletiva (art. 1.228, §§ 4º e 5º). Da mesma forma, o Código de Processo Civil reconhece implicitamente a função social da posse ao disciplinar de maneira específica o litígio coletivo pela posse de imóvel (art. 565), assunto examinado em item específico. Na legislação especial, o tratamento dispensado à regularização fundiária (especialmente Leis …

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29 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339463762/capitulo-2-posse-parte-1-fundamentos-introdutorios-do-direito-imobiliario-curso-de-direito-imobiliario-brasileiro-ed-2021