Curso de Direito Imobiliário Brasileiro - Ed. 2021

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Capítulo 3. Os Direitos Reais no Código Civil de 2002

Capítulo 3. Os Direitos Reais no Código Civil de 2002

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Roberta Mauro Medina Maia

3.1. As características dos direitos das coisas

No livro denominado “Do Direito das Coisas”, o Código Civil contempla a posse, a partir do art. 1.196, e os Direitos Reais, a partir do art. 1.225. A opção aí adotada pelo legislador brasileiro não foi das mais técnicas, tendo em vista que induz o leitor à crença de que Direito das Coisas e os Direitos Reais seriam conceitos distintos, o primeiro abrangendo a posse e o segundo, não. Na verdade, podemos considerar as duas expressões como sinônimas 1 , sendo “Direitos Reais” a mais utilizada e disseminada por Savigny, enquanto “Direito das Coisas” foi a consagrada pelo Código Civil Brasileiro de 1916 e mantida no de 2002 2 .

Nos direitos reais, diversamente do que ocorre com as obrigações, o poder conferido ao seu titular é exercido imediatamente sobre a coisa, sem qualquer intervenção de outras pessoas sobre tal vínculo 3 . Assim, enquanto o poder imediato sobre a coisa revela o modo pelo qual o titular do direito persegue a realização do seu interesse, há uma outra característica peculiar aos direitos reais, apta a revelar o vínculo indissociável que se cria entre o poder exercido pelo titular do direito e a coisa que lhe serve de objeto: a inerência ou a aderência 4 .

Ao fazer com que o direito real recaia e incida diretamente sobre a própria coisa 5 , a inerência é, justamente, a característica que irá garantir ao titular do direito real o poder direto sobre o bem, sem que necessite da mediação de uma interposta pessoa para que possa satisfazer seus interesses. Do caráter absoluto e da aderência à coisa decorreriam, segundo Gustavo Tepedino, todas as demais características dos direitos reais: a ambulatoriedade, a sequela, a publicidade, a especialidade, a preferência e a tipicidade 6 .

A ambulatoriedade garante ao titular que sua relação jurídica com a coisa irá acompanhá-la por onde quer que se encontre 7 , permitindo-se, portanto, que as ações criadas para proteger os direitos reais sejam propostas contra quem quer que os viole 8 . Essa possibilidade de recuperar a coisa das mãos de quem injustamente a possua – corolário da ambulatoriedade – é chamada de direito de sequela 9 , sem o qual, segundo Shalev Ginossar, os direitos reais não poderiam existir 10 .

Sendo, por natureza, desprovidos de tal poder, os direitos obrigacionais, quando violados, só poderiam dar ensejo a pretensões dirigidas contra o devedor, seus sucessores ou representantes 11 , e não contra qualquer pessoa indeterminada 12 . Assim, por força da diversidade da tutela que lhes é conferida, dizem alguns que os direitos obrigacionais são “direitos fracos”, enquanto os direitos reais correspondem a “direitos fortes” 13 . Daí serem definidos como vínculos absolutos, pois os direitos reais seriam oponíveis perante toda a coletividade (erga omnes), impondo a terceiros, de modo indiscriminado e generalizado, um dever geral de abstenção. Portanto, a eficácia irradiada por tais vínculos jurídicos faria surgir, segundo a teoria dita “personalista”, uma relação entre o titular e toda a coletividade, à qual caberia o dever negativo de não impedir o livre exercício do direito real 14 .

Mais que uma característica dos direitos reais, a publicidade é definida como um de seus princípios norteadores 15 , impondo-se, para que os direitos reais possam produzir efeitos erga omnes, a “ampla divulgação de todos os atos concernentes à constituição e a transferência dos direitos reais, de molde a que todos possam conhecer a relação jurídica a que estão adstritos a respeitar” 16 . A publicidade não seria imposta às relações obrigacionais justamente porque seus efeitos são apenas relativos, não vinculando terceiros.

A especialidade, por sua vez, decorre do fato de os direitos reais só poderem ter por objeto coisa certa e determinada 17 , exigindo-se, portanto, a existência atual do bem sobre o qual incidem, em contraposição aos vínculos obrigacionais, que podem recair sobre coisa futura 18 .

Já com relação à preferência, essa não seria, para Orlando Gomes, um atributo de todos os direitos reais, mas uma qualidade que lhes é atribuída por lei para que possam atender de modo mais eficaz à “sua função social específica” 19 . Partindo de tal premissa, é possível perceber que, no caso dos direitos reais de garantia, se não lhes fosse atribuída a preferência, em detrimento de qualquer outro direito sobre o bem, eles restariam sem utilidade alguma. Nesse sentido, a preferência não é apenas um atributo seu, mas sim condição essencial para que os direitos reais em garantia possam produzir efeitos. Na lição de Gustavo Tepedino, além desse viés – que materializaria o direito de sequela –, a preferência corresponderia, ainda, a um aspecto temporal, consagrando o princípio “segundo o qual a prioridade no registro oferece preferência no direito” 20prior in tempore potior in iure.

Correspondendo a outra das características tradicionalmente atribuídas aos direitos reais, a tipicidade exprimiria um corolário do princípio do numerus clausus, que proíbe aos particulares a constituição de direitos reais diversos daqueles previstos em lei, impondo a taxatividade dos tipos reais. Desse modo, já que somente ao legislador seria dado criar figuras de direito real, a tipicidade impede que a autonomia privada possa contrariar o conteúdo estrutural dos poderes que foram conferidos, pelo ordenamento, “ao titular da situação jurídica de direito real” 21 .

Afirmando a total independência entre a tipicidade – ou princípio da tipicidade – e o princípio do numerus clausus, Michele Giorgianni afirma ser possível negar a existência do primeiro e, com isso, afirmar a existência do segundo: divididos os dois princípios, tornar-se-ia possível concluir que considerar limitado por lei o número de direitos reais significaria, apenas, que aos particulares não é permitido dar vida a relações reais que não as dispostas na legislação em vigor. Na concepção do autor, não se impediria, com isso, que o próprio legislador se afastasse dos tipos tradicionalmente previstos na própria lei 22 .

No Brasil, os direitos reais encontram-se elencados no rol disposto no art. 1.225 do Código Civil de 2002: a propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca, a anticrese, o direito de laje, a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso.

A enumeração taxativa impediria, por força do princípio do numerus clausus 23 , que outras figuras que não as expressamente previstas em lei pudessem ser consideradas direitos reais. Como consequência de tal impedimento, a tipicidade imporia aos particulares o dever de respeitar integralmente o conteúdo estrutural de cada uma dessas figuras, quando de sua adoção. Portanto, não seria possível, ao menos teoricamente, que, no campo dos direitos reais, a autonomia da vontade atribuísse contornos a tais figuras que não os descritos em lei.

Assim, é na esfera obrigacional que a vontade dos indivíduos não apenas adquire significado jurídico como atinge também o seu ápice, sendo as obrigações decorrentes dos contratos atípicos vistas como uma consequência da autonomia da vontade, sua principal fonte criadora 24 . Já que inexiste regulamentação legal que deva servir de molde a tais figuras, caberá às partes estruturá-las livremente, contanto que se atenham à boa-fé, e “não contrariem os princípios gerais de direito, os bons costumes e as normas de ordem pública” 25 .

Dos conceitos antes atribuídos às obrigações e aos direitos reais decorreria, ainda, a caracterização da primeira como uma relação de cooperação, que poderá pautar-se na espontânea iniciativa dos indivíduos ou na sua imposição pela ordem jurídica, enquanto os direitos reais corresponderiam a uma relação pertinencial, ordenadora, atributiva ou de subordinação, já que seu escopo não consistiria em obter uma prestação, mas sim atribuir ao titular dos direitos sobre a coisa poderes que deveriam apenas ser respeitados por terceiros, sem que esses exercessem qualquer ingerência sobre o destino dela. Nessa perspectiva, as normas que concernem ao direito das obrigações seriam normas de relacionação, enquanto as relativas aos direitos das coisas, normas de ordenação ou com função ordenadora 26 .

Diz-se ainda que os direitos reais não se extinguem pelo não uso, já que não estão sujeitos à prescrição extintiva. Daí o entendimento segundo o qual, no caso de violação ao direito de propriedade, a ação reivindicatória seria imprescritível, podendo ser proposta a qualquer tempo 27 . Diversamente do que ocorre com os direitos de crédito, a inação do titular de um direito real não conduzirá, por si só, à perda do direito 28 , o que só irá ocorrer se um terceiro vier a adquiri-lo pela prescrição aquisitiva, que se consumará após o decurso dos prazos da usucapião 29 .

As obrigações seriam incompatíveis com a prescrição aquisitiva justamente por não serem suscetíveis de posse, ao contrário do que ocorre com o direito real 30 . Ainda que seja notória a contribuição de Ruy Barbosa em defesa da posse dos direitos pessoais 31 , tal entendimento não prevaleceu no ordenamento jurídico brasileiro, já que o Projeto de Código de Coelho Rodrigues, o Esboço de Teixeira de Freitas e o Projeto de Clóvis Beviláqua seguiam a orientação da jurisprudência da época, contrária à posse dos direitos pessoais 32 .

Finalmente, no que tange à responsabilidade civil, essa seria contratual nas hipóteses de descumprimento de vínculos obrigacionais, enquanto a violação de um direito real, assim como de qualquer outro direito absoluto, daria ensejo à responsabilidade extracontratual ou delitual 33 .

Sobre tais bases se erige a distinção entre direitos reais e obrigacionais (ou pessoais), que compôs, no passado, ao lado da distinção entre direitos absolutos e relativos e daquela que divide direitos patrimoniais e extrapatrimoniais, a tríade de classificações mais importantes dos direitos subjetivos 34 . E foi ao comentar esse papel tão relevante que Teixeira de Freitas afirmou, certa vez, que na distinção dos direitos reais e pessoais repousaria todo o sistema do Direito Civil 35 .

Tal observação fazia todo sentido num tempo em que o direito privado demarcava as suas fronteiras em torno do único traço comum a direitos reais e obrigações: o caráter patrimonial. No interior de tal sistema, as coisas, de um modo geral, convertiam-se na “noção jurídica de patrimônio” 36 . Em que pese tenha sido esse o arcabouço teórico que serviu de base à estrutura proposta pelo Código Civil aos direitos reais, é forçoso reconhecer que a Constituição Federal de 1988, ao vincular a tutela conferida ao direito de propriedade à observância, por parte de seu titular, da função social a ele atribuída, externou a intenção de priorizar a distinção que aparta as relações existenciais das patrimoniais, sendo às últimas atribuída a função de promover e potencializar as primeiras. Com isso, a distinção entre direitos reais e obrigacionais perde a relevância que lhe foi atribuída por nossa codificação, na medida em que todas as relações patrimoniais se submetem, hoje, à promoção de valores eleitos como prioritários pelo legislador constituinte, sendo a dignidade da pessoa humana o principal, entre todos.

No âmbito dos direitos reais, para além da estrutura a eles proposta, anteriormente descrita, é imperioso observar que, na esfera funcional, a sua previsão se justifica com base na necessidade de qualquer ordenamento jurídico de contar com um sistema de alocação de recursos. Sendo finitos os bens disponíveis, a atribuição, por lei, de direitos sobre eles deverá sempre refletir uma “escolha coletiva” acerca de quem deve ser o titular de quê, em que momento, em que medida e por qual motivo. Ve-se, portanto, que, a despeito do esforço legislativo e doutrinário para que direitos reais e obrigacionais fossem sempre descritos de forma estanque e apartada, a relação entre os dois campos é simbiótica, considerando-se que, em muitos casos, o vínculo obrigacional será a causa de atribuição de um direito real a alguém 37 .

3.2. Os direitos reais previstos no art. 1.225 do CC 2002

Partindo-se do rol disposto no art. 1.225, é possível subdividir as figuras ali contempladas com base em suas características e funcionalidades. A subdivisão mais relevante é aquela que aparta os direitos reais sobre coisa própria dos direitos reais sobre coisa alheia. No primeiro caso, teremos os três poderes inerentes ao domínio – uso, gozo e disposição – concentrados nas mãos do titular do direito real. No segundo, o feixe de direitos acima descrito será desmembrado, sendo o uso, o gozo, ou ambos, ou mesmo o próprio direito de dispor da coisa transferidos a terceiros, mediante a constituição de direito real que recairá sobre coisa alheia, por não ser o seu titular o proprietário do objeto em questão.

Podem ser definidos como direitos reais incidentes sobre coisa própria a propriedade, os direitos do credor fiduciário, o direito real de laje e o direito incidente sobre a propriedade superficiária, quando essa já se constituiu. Os direitos reais sobre coisa alheia (ou limitados) abrangem a enfiteuse, as servidões, o uso, o usufruto, a habitação, os direitos reais de aquisição, o penhor, a hipoteca, a anticrese, a concessão do direito especial de uso para fins de moradia e a concessão do direito real de uso.

3.2.1. Direitos reais sobre coisa própria – espécies e generalidades

Propriedade

Definida como direito real por excelência, a propriedade plena representa a concentração dos poderes de uso, gozo e disposição sobre um bem nas mãos de uma única pessoa, a quem se atribui o direito de reavê-la daquele que injustamente a venha possuir ou deter, nos termos do art. 1.228 do Código Civil. Como informa o art. 1.231, a propriedade se pretende plena e exclusiva, sendo esse o dispositivo legal que nos fornece suas principais características: a plenitude e a exclusividade.

A redação do referido artigo do Código revela que, enquanto não se prove o contrário, a propriedade será exercida plenamente, ou seja, concentrando-se nas mãos do proprietário os três poderes inerentes ao domínio (uso, gozo e disposição). O dogma da plenitude dominial resta excepcionado, justamente, em virtude da instituição de um direito real sobre coisa alheia, o que acarretará um desmembramento de tais poderes entre duas pessoas: o proprietário e o titular do direito real limitado.

A exclusividade, por sua vez, ficará excepcionada quando os poderes inerentes ao domínio, embora não desmembrados, sejam exercidos por duas ou mais pessoas, simultaneamente. Assim, enquanto a exceção à regra da plenitude é a existência de um direito real sobre coisa alheia, a exceção à regra da exclusividade será o condomínio. Em razão da primazia que assume no estudo dos direitos reais, a propriedade será objeto de estudo à parte, no item 3, para o qual se remete o leitor.

Direitos do credor fiduciário

Na alienação fiduciária em garantia, o credor será titular da propriedade resolúvel de coisa móvel ou imóvel infungível, transferida a ele pelo devedor, com escopo de garantia. O conceito de propriedade resolúvel, por sua vez, é extraído do art. 1.361, caput, do Código Civil, em que se assinala: “Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor”.

Daí por que, resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.

Trata-se, portanto, de propriedade que vigora enquanto não implementada a condição ou antes do advento de certo termo. Na alienação fiduciária em garantia, por exemplo, a propriedade atribuída ao credor fiduciário se resolve quando há quitação da dívida pelo devedor fiduciante. Também se extingue a propriedade resolúvel quando, em razão do inadimplemento da obrigação, consolida-se a propriedade em nome do credor para fins de execução da garantia.

Por tais motivos, os direitos do credor fiduciário são definidos como direito real sobre coisa própria, o que pode ser facilmente extraído do art. 22 da Lei 9.514/97: a propriedade, ainda que resolúvel, é transferida ao credor com escopo de garantia. Assim, enquanto a hipoteca, o penhor e a anticrese são direitos reais constituídos sobre coisa alheia, a transferência ao fiduciário da propriedade sobre a coisa faz “dessa espécie de garantia real o mais efetivo instrumento de proteção contra o risco de insolvência, uma vez que a coisa conferida em garantia permanece …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339463763/capitulo-3-os-direitos-reais-no-codigo-civil-de-2002-parte-1-fundamentos-introdutorios-do-direito-imobiliario-curso-de-direito-imobiliario-brasileiro-ed-2021