Curso de Direito Imobiliário Brasileiro - Ed. 2021

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Capítulo 11. Condomínio Edilício

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Rubens Carmo Elias Filho

11.1. Breve escorço histórico sobre o condomínio edilício

A aglomeração decorrente das atividades mercantis, na busca de riqueza, fez surgir as primeiras cidades. De seu nascimento e, consequentemente, da possibilidade de dar moradia a uma maior quantidade de pessoas, até mesmo para melhor abrigo das grandes famílias, construíram-se as primeiras edificações assobradadas e os edifícios. As Ordenações Filipinas contêm manifestações sobre a propriedade horizontal, referindo-se à hipótese de a um indivíduo pertencer o sobrado e a outro o sótão, normativa inserida na Consolidação das leis civis de Teixeira de Freitas, dando ao art. 946, a seguinte redação: “Se uma casa for de dois donos, pertencendo a um as lojas e ao outro o sobrado, não poderá o dono do sobrado fazer janela, ou outra obra, sobre o portal das lojas” 1 , assim como o fez Carlos de Carvalho (nova Consolidação, art. 612).

Os prédios não são um fenômeno da era moderna. Há informações de que na Roma antiga eles já existiam e, muito antes, no Oriente Médio. A “comunhão pro diviso” era muito usada nos direitos grego e greco-egípcio, encontrando-se no papiro de Madgnola, datado do século III antes de Cristo, no qual há referências sobre o direito de construir 2 . Carlos Maximiliano destaca que o uso de habitações, de diversos proprietários, apoiados sobre um mesmo solo, remonta às eras primitivas, pois as cavernas perfuradas nas rochas apresentavam a opção pela moradia em residências familiares superpostas. Mais de dois mil anos antes de Cristo, da Caldeia se espalhou por todo o Oriente e de lá para o Egito e Palestina, com as primeiras casas de vários andares e o uso de tijolos secados ao sol, teria surgido a divisão horizontal, originando diversas propriedades. 3 “O que é relativamente moderno é a subdivisão em apartamentos; o fracionamento em andares distintos, pertencentes a proprietários diversos, remonta a tempos distantes...” 4 .

Em que pese existir há muito, o instituto da propriedade horizontal foi ignorado pelo Código Civil de 1916. Como passou a ter grande importância a partir do século passado, devido ao crescimento populacional e ao desenvolvimento da indústria imobiliária, intimamente ligada ao encarecimento das obras, que impediu a construção de edifícios pelo regime de propriedade exclusiva, houve a necessidade de se disciplinar a construção dos edifícios pelo regime de comunhão 5 , fenômeno que atingiu diversos países, na primeira metade do século XX.

A técnica de divisão dos prédios por andares passou a ser disciplinada em nosso país pelo Dec. 5.481, de 25 de junho de 1928, modificado pelo Dec.-lei nº 5.234, de 8 de fevereiro de 1943 e pela Lei nº 285, de 5 de junho de 1948.

A Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, alterada pela Lei n. 4864, de 29 de novembro de 1965, muito mais complexa, veio disciplinar não apenas a propriedade horizontal, chamando-a de condomínio em edificações, como também as incorporações imobiliárias, revogando o Decreto 5.481, de 25 de junho de 1928 e quaisquer disposições em contrário.

Em 11 de janeiro de 2003, entrou em vigor o atual Código Civil que, em seus artigos 1.331 a 1.357, com mais ou menos profundidade, disciplina as matérias constantes dos artigos a 27 da Lei n. 4.591/64, gerando, ainda hoje, questionamentos relacionados ao direito intertemporal, seja porque a Lei 4.591/64 se encontra em mesmo grau hierárquico que o Código Civil, seja porque a lei nova não revogou expressamente a lei anterior, e ainda porque, em alguns artigos, o Código Civil regulou inteiramente a matéria, enquanto, em outros, foi apenas genérico.

Como existem condomínios edilícios instituídos em momentos legislativos distintos, os direitos e deveres dos condôminos previstos nas convenções de condomínio registradas sob a égide das leis anteriores ainda ensejam importantes controvérsias.

11.2. Natureza jurídica

O condomínio edilício, manifestação do direito de propriedade, mais expressiva da sociedade moderna, constitui direito real, novo e complexo, na medida em que conjuga necessária e indissociavelmente as áreas comuns, em caráter inalienável e indivisível, com a propriedade exclusiva de cada condômino que constitui a unidade autônoma, não se confundindo com qualquer outro direito real.

O artigo 1.331 do CC, caput, que derrogou o artigo da Lei 4.591/64, ao indicar a faculdade de existirem, nas edificações, “partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos”, não pretendeu permitir que possa existir condomínio edilício em situação diversa, mas apenas assegurou que, nesta circunstância, o regime jurídico aplicável será o do condomínio edilício, o qual, exatamente por sua complexidade, exige que a norma seja bastante minuciosa e abrangente, visando, antes de tudo, assegurar a pacificação e convivência social.

Não se é conferido ao condomínio personalidade jurídica, constituindo, a nosso ver, tal como previsto na legislação italiana, um mero ente de gestão, que representa os interesses dos condôminos, na administração das áreas comuns, visando ao bom funcionamento, manutenção e conservação do condomínio.

Não possuir personalidade jurídica não afasta a personalidade judiciária do condomínio, que representado por seu síndico ou outra pessoa designada, poderá promover as medidas judiciais cabíveis e se defender igualmente. Em situações excepcionais, admite-se até mesmo que o condomínio venha a adquirir propriedade imobiliária, por exemplo, para a adjudicação de unidade autônoma, penhorada por débitos condominiais, aplicando-se, por analogia, o artigo 63 da Lei 4.591/64 6 , que rege o leilão extrajudicial e o direito de preferência no âmbito do condomínio em construção, diante de inadimplência do condômino.

11.3. Instituição e especificação condominial

A instituição e especificação condominial poderá ocorrer em situações variadas, em consonância com o interesse dos condôminos, seja por ato entre vivos ou testamento, o que deverá ser levado ao assento imobiliário e constar “I – a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns; II – a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns; III – o fim a que as unidades se destinam” (art. 1.332, CC). Em comparação ao artigo da Lei 4.591/64, que antes disciplinava o tema, o Código Civil acrescenta seja indicada a finalidade de cada unidade.

O ato de instituição e especificação condominial não exige forma solene, podendo ser adotada a forma particular, em que pese abalizadas opiniões em contrário no sentido de que inexistindo regra clara e específica, é de se aplicar a regra geral do artigo 108 do Código Civil 7 , mediante escritura pública para que a propriedade saia do regime comum (propriedade exclusiva ou condomínio voluntário) para o regime do condomínio edilício 8 . No Estado de São Paulo, as normas extrajudiciais, emanadas da Corregedoria Geral de Justiça, admitem a adoção do instrumento particular, como se verifica de seus artigos 219 e 219.1.

11.3.1. Área comum

O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos, condição indispensável para o estabelecimento do regime do condomínio edilício.

Além das áreas indicadas no § 2º do artigo 1.331 do CC, é certo que todas as demais partes comuns, ou seja, todas as demais áreas que sejam utilizadas em comum pelos condôminos, mesmo que não estejam devidamente identificadas no instrumento de instituição e especificação do condomínio, constituem área comum de todos, de modo que nenhum condômino poderá as utilizar, de forma a excluir o direito de utilização dos demais (artigo 1.335, II, CC).

11.3.2. Área comum de uso exclusivo

Apesar disso, sendo possível definir a destinação das áreas comuns, é permitido igualmente conferir a algum condômino uso exclusivo de uma determinada área comum, o que não confere a esse condômino a titularidade dominial, mas apenas o uso e fruição, arcando este condômino ou aqueles que se beneficiarem com as despesas relativas a essa parte comum de uso exclusivo (art. 1.340, CC).

Ainda que a lei tenha vedado ao condômino excluir o direito de utilização das áreas comuns aos demais condôminos, diante de determinadas áreas que não tenham utilidade para outros e que se tenha permitido o uso por longo período a um determinado condômino, não haveria motivo para interromper essa autorização, aplicada a teoria da supressio, expressão do princípio da boa-fé objetiva, o que será avaliado no tópico dedicado ao uso e funcionamento das áreas comuns.

11.3.3. Área privativa

A área privativa constitui a área de propriedade individual e exclusiva de cada condômino, denominada de unidade autônoma, sobre a qual nenhum outro condômino poderá ter qualquer intervenção, devendo se abster de qualquer ato capaz de prejudicar o exercício do direito de propriedade do outro condômino, impondo, por outro lado, a cada titular o regular cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer, próprias da vida condominial e do direito de vizinhança, atendida a função social da propriedade.

No regime do condomínio edilício, diferindo do regime do condomínio voluntário (artigo 504, CC), não se confere a outro condômino o direito de preferência em caso de alienação da unidade autônoma, muito mais se assemelhando a uma propriedade isolada.

11.3.4. Fração ideal sobre terreno e demais coisas comuns

A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável, uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio (artigo 1.331, § 3º, CC). É importante esclarecer que a fração ideal no solo e nas demais partes comuns, ainda que usualmente seja estabelecida de forma proporcional à metragem quadrada de cada unidade autônoma, não apresenta juridicamente essa correspondência, assim como não contemplava qualquer correlação com o valor da unidade imobiliária, como estava previsto na antiga redação do mencionado § 3º, alterada pela Lei 10.931/2004.

A instituição do condomínio pressupõe que cada unidade autônoma corresponda a uma fração ideal sobre o terreno e demais áreas comuns, o que decorre da própria estrutura e natureza jurídica do condomínio edilício, tanto que denominado por grande parte da doutrina e legislações estrangeiras como propriedade horizontal, já que se caracteriza pela sobreposição de unidades autônomas sobre um mesmo solo.

Contudo, a fração ideal sobre o terreno e demais áreas comuns é critério arbitrário do incorporador imobiliário que idealizou o condomínio edilício 9 , pelo testador ou mesmo critério ajustado entre os condôminos que desejaram instituir o regime do condomínio edilício.

O percentual a ser utilizado para a determinação da fração ideal pode ser relevante para efeito do voto, para deliberação sobre a convenção de condomínio e igualmente para deliberações sobre eventual demolição da edificação.

Cumpre desde já alertar que a fração ideal será igualmente relevante para a atribuição do critério de rateio de despesas, salvo disposição em contrário na convenção de condomínio.

11.4. Vagas de estacionamento e garagem

11.4.1. Unidades autônomas, vagas acessórias das unidades e vagas como área comum

As vagas de garagem, no …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339463773/capitulo-11-condominio-edilicio-parte-2-direito-material-imobiliario-curso-de-direito-imobiliario-brasileiro-ed-2021