Curso de Direito Imobiliário Brasileiro - Ed. 2021

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Capítulo 14. Alienação Fiduciária de Bens Imóveis em Garantia

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Melhim Namem Chalhub

14.1. Propriedade fiduciária. Caracterização geral

Considera-se fiduciária a propriedade que o titular (fiduciante) atribui ao adquirente (fiduciário), por testamento ou mediante negócio jurídico de transmissão condicional, pelo qual este se obriga a empregar o bem ou direito em determinada função e, uma vez cumprida, retransmiti-lo ao fiduciante ou a um beneficiário indicado no pacto fiduciário.

Os fundamentos da propriedade fiduciária podem ser vislumbrados a partir dos conceitos de domínio perfeito e domínio imperfeito, enunciados por Pothier e Teixeira de Freitas, entre outros, 1 caracterizado o domínio perfeito pela perpetuidade e investidura do adquirente na plenitude dos direitos de uso, fruição e livre disposição, e o imperfeito pela atribuição de uma propriedade temporária para que o adquirente (fiduciário) dê ao bem a destinação definida pelo transmitente (fiduciante).

Segundo Lafayette, trata-se de uma espécie de domínio “que, por virtude do título de sua constituição, é revogável ou resolúvel, fenômeno que ocorre quando a causa da aquisição do domínio encerra em si um princípio ou condição resolutiva do mesmo domínio, expressa ou tácita.” 2 Assim, na compra e venda pura a causa é a troca de bens por dinheiro em valor equivalente, da qual resulta a atribuição do domínio pleno e perpétuo (perfeito) ao adquirente, enquanto na alienação fiduciária em garantia, por exemplo, a causa não é a troca de bens por dinheiro, mas, sim, a vinculação do bem ao cumprimento da obrigação garantida, daí por que a propriedade fiduciária, constituída pelo registro da alienação fiduciária, se extingue mediante pagamento da dívida, que corresponde à realização da função da transmissão fiduciária.

14.1.1. Aplicação

Na sociedade contemporânea, a propriedade fiduciária tem larga aplicação, seja com função de garantia, por meio da qual facilita e incrementa o crédito e a circulação da riqueza, seja mediante atribuição da propriedade a terceiro, administrador profissional, para investimento, visando o melhor aproveitamento do potencial dos bens, caso em que é atribuída ao proprietário fiduciário/administrador com poderes restritos aos que forem necessários para que os administre em benefício exclusivo dos beneficiários. É o caso dos fundos de investimento, em geral, em que os beneficiários são os subscritores de quotas, pois “a tutela do fiduciante [investidor] merece ser reforçada. A modalidade mais efetiva de tutela é obviamente constituída pela separação entre o patrimônio pessoal do fiduciário [companhia administradora] e os bens administrados fiduciariamente.” 3

14.1.2. A propriedade fiduciária no direito positivo brasileiro

O direito positivo brasileiro admite a propriedade fiduciária para as hipóteses de administração de patrimônio e de garantia, com destaque para as seguintes:

a) propriedade fiduciária de bens móveis para garantia de créditos constituídos no âmbito dos mercados financeiro e de capitais, bem como para garantia de créditos fiscais e previdenciários (Lei 4.728/1965, art. 66-B, com a redação dada pela Lei 10.931/2004);

b) titularidade fiduciária de ações de sociedades por ações (Lei 6.404/1976);

c) propriedade fiduciária de aeronaves, para fins de garantia (Lei 7.565/1986, arts. 148 e seguintes);

d) propriedade fiduciária dos imóveis integrantes das carteiras dos fundos de investimento imobiliário (Lei 8.668/1993);

e) propriedade fiduciária de bens móveis para fins de garantia cedular – promessa de entrega de produtos rurais – Cedula de Produto RuralCPR (Lei 8.929/1994);

f) titularidade fiduciária de direitos creditórios oriundos da comercialização de imóveis (Lei 4.864/1965 e Lei 9.514/1997);

g) propriedade fiduciária de bens imóveis em geral, para fins de garantia (Lei 9.514/1997);

h) titularidade fiduciária de créditos que constituam lastro de títulos, em processo de securitização de créditos imobiliários (Lei 9.514/1997);

i) propriedade fiduciária dos imóveis destinados ao Programa de Arrendamento Residencial (Lei 10.188/2001);

j) Propriedade fiduciária de bens móveis, de aplicação generalizada por qualquer pessoa física ou jurídica, regulamentada pelos arts. 1.361 e seguintes do Código Civil;

k) titularidade fiduciária de direitos sobre bens móveis e títulos de crédito (§ 3º do art. 66-B da Lei 4.728/1965, com a redação dada pelo art. 55 da Lei 10.931/2004);

l) propriedade fiduciária de coisa fungível (§ 3º do art. 66-B da Lei 4.728/1965, com a redação dada pelo art. 55 da Lei 10.931/2004);

m) titularidade fiduciária de créditos para fins de securitização de créditos vinculados à atividade agropecuária (arts. 38 a 41 da Lei 11.076/2004); e

n) titularidade fiduciária de quotas de fundo de investimento para garantia de locação de imóveis (art. 88 da Lei 11.196/2005).

14.1.2.1. Necessidade de sistematização

Como evidencia esse rol exemplificativo, enquanto tramitava o Projeto do Código Civil, elaborado na década de 1970, o direito positivo brasileiro ampliou o campo de aplicação da propriedade fiduciária, sobre ela dispondo não apenas para fins de garantia, mas também para administração.

Em razão da expansão dessa base legal, nos dedicamos ao estudo do tema no âmbito do direito comparado, sintetizado na obra Negócio Fiduciário, 4 editada em 1998, na qual, ainda quando tramitava o Projeto de Lei, chamamos a atenção para a multiplicidade de leis que já então dispunham sobre esse direito real, de maneira tímida, esparsa e errática, e propusemos o reexame crítico desse emaranhado de textos legislativos e sua sistematização mediante instituição do regime jurídico geral da fidúcia, que, por indicação do Instituto dos Advogados Brasileiros, chegou a ser convertido em dois Projetos de Lei da Câmara. 5

Além da superveniência, no curso da tramitação do Projeto, de inúmeras novas leis dispondo sobre a propriedade fiduciária para outras hipóteses além da garantia sobre bens móveis infungíveis, como é a Lei 8.668/1993, que dispõe sobre o fundo de investimento imobiliário, a legislação era deficiente no que tange à disciplina dos fundos de investimento em geral, que, consubstanciada nos arts. 49 e 50 da Lei 4.728/1965, não prevê qualquer proteção especial ao investidor, atribuindo esse importante aspecto à regulamentação do Conselho Monetário Nacional.

Nesse processo de sistematização, torna-se necessário adequar o Capítulo IX do Título III do Livro III para nele dispor sobre o regime jurídico geral da propriedade fiduciária e transferir as normas sobre a garantia fiduciária, atualmente enunciadas nesse Capítulo IX para um dos Capítulos do Título X do mesmo Livro III, que contempla a disciplina dos direitos reais de garantia, à qual, aliás, o art. 1.367 já remete a propriedade fiduciária constituída para esse fim. 6

14.2. Propriedade fiduciária em garantia

A propriedade fiduciária em garantia foi introduzida no direito positivo brasileiro pelo art. 66 da Lei nº 4.728, de 1965, 7 para fins de financiamento da compra de bens móveis de consumo duráveis, de aplicação restrita ao mercado financeiro e de capitais, vindo a ter seu campo de aplicação ampliado por outras leis, entre elas: a Lei 9.514/1997, que regulamenta a constituição dessa garantia sobre bens imóveis e direitos creditórios oriundos da alienação de imóveis; o Código Civil de 2002 (arts. 1.361 a 1.368-B 8 ), que tem por objeto bens móveis infungíveis; a Lei 10.931/2004, que permite a prestação dessa garantia por terceiros, a contratação de alienação fiduciária de imóveis em garantia de quaisquer obrigações; o art. 66-B e seus parágrafos da Lei 4.728/1965, com a redação da mesma Lei 10.931/2004, 9 que regulamentam novas figuras de transmissão fiduciária em garantia, entre elas, a “alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito” (§ 3º); e, ainda, o art. 1.368-A do Código Civil, com a redação dada também pela Lei 10.931/2004, segundo o qual aplicam-se subsidiariamente as normas codificadas a toda espécie de propriedade fiduciária, exceto naquilo que forem incompatíveis com as leis especiais que as regulamentam.

Trata-se de garantia real peculiar, constituída pelo registro do contrato de alienação fiduciária em garantia.

Distingue-se do penhor, da anticrese e da hipoteca porque nestas o credor é titular de um direito real em coisa alheia – o devedor onera o bem, mas conserva-o em seu patrimônio –, enquanto na propriedade fiduciária o credor é titular de direito real em coisa própria – o devedor se demite da propriedade e a transmite ao credor, em caráter resolúvel.

O art. 1.367 do Código Civil 10 qualifica a propriedade fiduciária como direito real de garantia, dispondo expressamente que a propriedade fiduciária se submete ao regime jurídico dessa espécie de direitos reais (Capítulo I do Título X do Livro III da Parte Especial do Código Civil) e explicitando que ela não se equipara para quaisquer efeitos à propriedade plena. Assim, o bem objeto de propriedade fiduciária “fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação” (Código Civil, art. 1.419). 11

Nesses termos, o art. 1.367 do Código Civil afasta …

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29 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339463777/capitulo-14-alienacao-fiduciaria-de-bens-imoveis-em-garantia-parte-2-direito-material-imobiliario-curso-de-direito-imobiliario-brasileiro-ed-2021