Curso de Direito Imobiliário Brasileiro - Ed. 2021

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Capítulo 18. Shopping Center

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Marcelo Barbaresco

18.1. A concretação da livre-iniciativa e da liberdade de contratar: a necessária segurança jurídica

Dizem que a disciplina legal das locações prediais urbanas tem por finalidade, de uma certa maneira, resguardar os interesses, preponderantemente, de um dos agentes da relação jurídica e que se estabelece no entorno da cessão e para o uso de uma determinada coisa imóvel em localidade considerada urbana.

Afirmam, outros, que a maioria dos comandos contidos na lei que disciplina esta espécie de negócio jurídico são de ordem pública e, portanto, dificultando, para não se afirmar impossibilitando, aos participantes da relação amalgamarem estipulações em instrumentos contratuais de forma a materializar, isto é, e como coloca o Código Civil 1 , consubstanciar em cláusula a correta intenção de seus agentes mesmo que de alguma maneira diversa daquela definida pelos comandos normativos não imperativos.

Estes posicionamentos que, por algumas circunstâncias, podem ser aplicados às tradicionais relações envolvendo a cessão para uso da coisa urbana imóvel e, notadamente, para as locações prediais urbanas residenciais, muito menos, ao que se acredita, podem ser alocados para outras situações. Notadamente, aquelas que envolvem, especialmente, pessoas experientes em seus negócios e que têm condições de, em regime de paridade, conformar negócios conscientemente e em observância às respectivas vontades.

Assim, ao edificarem a construção de determinado negócio jurídico com a consequente materialização do instrumento de contrato, alocam e vincam e, para cada um dos agentes econômicos da relação jurídica estabelecida, uma determinada matriz de risco e, inclusive, com as consequências e responsabilidades de seus signatários em materialização, portanto, do regime da livre-iniciativa e da liberdade de contratar.

Exatamente neste cenário de maturidade, de sensatez, de capacidade de alocação de investimentos e, portanto, de livre e consciente escolha privada e com ampla possibilidade de estipulações das mais variadas, de lado a lado, é que emergem e são insculpidas pelas ponderadas circunstâncias particulares de cada um dos contratantes as assim denominadas e, para os fins deste capítulo e do próximo, estruturas locatícias diferenciadas, na qual se situa, os shoppings centers.

Importa iluminar que a autonomia privada e como coloca Perlingieri é “o poder, reconhecido ou concedido pelo ordenamento estatal a um indivíduo ou a um grupo, de determinar vicissitudes jurídicas [...] como consequências de comportamentos – em qualquer medida – livremente assumidos.” 2 E, como coloca-se em Barbaresco, “a autonomia privada constituiria, portanto, um dos mais importantes e elementares valores que sedimentam o comportamento e conduta dos homens e que teria como finalidade assentar que o caminho a ser perseguido depende[iria] da voluntariedade das escolhas [...]”. 3 E assim acontece por conta, inclusive, do que Pastore coloca ao afirmar que “non è possibile concepirlo [o direito] senza far riferimento all’idea di “diritto vivente”, che appare solo in parte riconducibile alle fonti legali.” 4

De outro lado, importa iluminar que a autonomia privada nasce, inclusive, tendo por base a observância da necessidade da coexistência em sociedade e, desta forma, conforma a própria autonomia e com ela coexiste, de forma intrínseca, a observância a princípios e subprincípios jurídicos quando das estipulações, tais como o da ética, o da boa-fé, o da função social dos contratos e o da vedação ao abuso do direito 5 , tudo conformando espécie de heteronomia 6 .

Portanto, não obstante a ampla liberdade de estipular como forma de buscar alcançar os objetivos da vontade e, desta forma, os melhores resultados econômicos possíveis, de lado a lado, sempre lembrar o que Comparato coloca no sentido de “a liberdade é o pressuposto da ética e a explicação da radical imprevisibilidade do comportamento humano” 7 , corrobora com a manutenção da ordem, da regularidade das relações e dos relacionamentos.

E, apenas assim, em havendo conjugada observância da autonomia e da heteronomia, aliada a comportamento ético dos agentes econômicos estipulantes, assim como de todos aqueles 8 que da construção do negócio jurídico participar, é que se pode tencionar pela segurança jurídica, entendida esta como a calculabilidade e previsibilidade das decisões acerca das situações, que como coloca Grau “o direito moderno é instrumento de que se vale o Estado para defender o capitalismo dos capitalistas [...]”. 9

Realizadas, assim, estas preliminares colocações e que integram e colaboram, substancialmente, com a construção do entendimento acerca dos regimes jurídicos das estruturas relacionadas aos negócios imobiliários em regime de shopping centers, será iniciado o caminho tendente à observação de mencionadas realidades que, como se perceberá, são essencialmente insculpidas pela autonomia privada da vontade. Isso, pois, o contrato supõe liberdade e respira liberdade.

18.2. Shopping center

18.2.1. Caracterização

A qualificação de um empreendimento imobiliário, isto é, de uma coisa imóvel, como sendo passível de subsunção ao regime jurídico de shopping center demanda atenta observação de forma a se verificar como cada uma de suas partes e o todo se comportam como forma de verificação se a coisa atende a certas qualidades que lhe conferem distinção.

Neste sentido, quando da investigação acerca de determinado empreendimento de maneira a constatar tratar-se de um shopping center, alguns elementos de sua estrutura devem ser avaliados de maneira a se concluir uma opinião respeito.

E assim deve ocorrer por conta das incontáveis possibilidades com relação às quais se estabelecem estes negócios jurídicos, entre as quais uns contando com extensas dimensões, outros com diminutas; alguns com amplos pátios internos e ao ar livre, e outros fechados em si mesmos; por vezes, oferecido amplo espaço para estacionamento de veículos e assemelhados e, noutras, apenas o exigível por força de normativos locais ou até mesmo inexistindo; uns destinados a toda sorte de operações do varejo, outros apenas a determinados setores, tais como o seguimento de móveis e/ou eletrodomésticos; vários com sofisticado sistema de segurança e elevado padrão de acabamentos, e outros nem tanto, ou apenas colecionando o indispensável.

O que se observa, portanto, é que a estrutura física das instalações tende a variações insculpidas pela vontade de seus empreendedores e idealizadores, mas não constitui, em si e por si só, fator determinante para sua qualificação.

A prática faz constatar que, para além da física estrutura, a escolha do local em que será instalado é precedida de variados estudos mercadológicos de maneira que resultados positivos possam ser potencialmente esperados não apenas para aquele que realiza a escolha, mas, inclusive, para os outros que nele se instalarão. Mas apenas a escolha do local também não representa atributo suficiente e capaz de caracterizá-lo como sendo o objeto deste estudo, uma vez que atitude semelhante também tende a ser verificada quando da edificação de espaços que compõem variados imóveis tais como as galerias, geralmente, no andar térreo de um determinado edifício vertical ou, então, um imóvel dividido em diversas partes em específica rua especializada em determinados produtos e/ou serviços.

A estrutura física não é fator determinante para qualificar um empreendimento como sendo ou não um shopping center. É necessário avaliar os elementos de sua estrutura normativa e organizacional. O que pode não ser assim o será a depender das circunstâncias.

Alie-se a esta circunstância da física estrutura, que os seguimentos de negócios – i.e., lojas – que particularmente e no local desenvolverão suas atividades econômicas são cautelosamente estudadas com relação não apenas à específica atividade a ser desenvolvida, mas, inclusive, por quem será ela desempenhada. Tanto assim que Antunes Varela coloca que ao empreendedor cabe “a escolha dos lojistas, de certo modo intuitu personae, por foça da conjugação pessoal que não pode deixar de existir nessa “colmeia humana” [...]” 10 , o que se arremata dizendo ser aquilo que se qualifica como sendo o tenant mix.

Seria, então, o particular e meticuloso processo de escolha de cada uma das partes que integrarão a coisa imóvel o fator que vinca, ilumina e chancela o negócio como sendo em regime de shopping center?

Novamente e ao que tudo indica, este detalhado processo de escolha pode ocorrer em outros negócios imobiliários tal como aquele realizado por especializado titular do direito de usar da coisa imóvel que, por conta da localidade em que instalado o imóvel e por estipular remuneração pelo uso também baseada nas vendas e resultados, busca alocar pessoa o mais adequada possível à localidade em que será desenvolvida atividade de empresa. 11

Pode haver, inclusive e, também, inexistir, associação de lojistas em determinado empreendimento imobiliário de forma que esta, de alguma forma, contribua com os interesses de seus associados e, por conta desta circunstância, auxilie com os esperados resultados.

Em face do enfoque, especialmente, destes elementos, é possível concluir que nenhum deles, isoladamente, integra a essência do negócio jurídico em regime de shopping center de maneira a distingui-lo de situações semelhantes; contudo, diversas daquelas que nele são verificadas.

O que caracteriza um empreendimento imobiliário em regime de shopping center é, para além das questões físicas do imóvel, um comportamento uniforme de maneira que objetivos comuns, em regime de cooperação, sejam possíveis. Para tanto, cada integrante do todo e, portanto, do estabelecimento que se forma e conforma pela junção de cada uma de suas partes, se encontram …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339463781/capitulo-18-shopping-center-parte-2-direito-material-imobiliario-curso-de-direito-imobiliario-brasileiro-ed-2021