Curso de Direito Imobiliário Brasileiro - Ed. 2021

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Capítulo 19. Estruturas Diferenciadas de Cessão do Uso de Imóveis

Capítulo 19. Estruturas Diferenciadas de Cessão do Uso de Imóveis

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Marcelo Barbaresco

19.1. Mutações dos contratos e sua função

Um acordo de vontades no entorno de um objeto. Um ajuste transformador de realidades passivas em ativas. A liberdade sendo significada e ressignificada através dos contratos. O apetite em contratar impulsionado por novas necessidades. A criatividade transformadora em ação. As mutações de um tempo. Colocações estas que, devidamente refletidas, em muito contribuem para a compreensão dos novos fenômenos negociais que devem ser estudados e interpretados de maneira a, sobre os mesmos, serem compreendidas e, se a hipótese, aplicadas determinadas disposições acerca dos regimes jurídicos existentes.

Como coloca Barbosa ao abordar os contratos típicos e atípicos, “o mundo moderno é o mundo dos contratos; afirmação de maior individualidade humana” 1 e, portanto, a apreciação do universo dos contratos demanda de seu intérprete liberdade de espírito; cautelosa observação e desarraigada apreciação de conceitos e de regimes jurídicos. Tudo isso, pois, como se sabe, o que não for proibido e não atentar contra a ordem pública e os bons costumes é lícito estipular, desde que esta liberdade de contratar e, inclusive, a contratual seja exercida em razão e nos limites da função social do contrato. 2

Função social esta que não se admite considerar como sendo uma função de beneficência social. Abordar a função social representa, em um primeiro momento, o alcance da finalidade econômica pretendida pelos agentes econômicos contratantes para, em uma segunda etapa, indissociável da primeira, atingir a finalidade última desejada pelo ordenamento, qual seja, a aplicação do conteúdo principiológico da igualdade em sinergia com o princípio da liberdade. 3

Como complementa Timm, se faz necessário realizar a análise econômica do direito de maneira a explicar a função social de determinado contrato, uma vez que em assim procedendo se “permite enxergar a coletividade não na parte fraca do contrato, mas na totalidade das pessoas que efetivamente ou potencialmente integram um determinado mercado de bens e serviços, como no caso do crédito.” 4

Desta forma, ao serem avaliados elementos dos contratos que serão objeto de apreciação nos itens a seguir, deve-se ter em mente que a função dos mesmos deve ser apreciada tendo em vista os interesses de toda a coletividade que, direta e/ou indiretamente, com eles se relaciona, isto é, o mercado em que se localizam.

A análise econômica do direito permite enxergar a coletividade não na parte fraca do contrato, mas na totalidade das pessoas que efetiva ou potencialmente integram um determinado mercado de bens e serviços, como no caso do crédito.

E assim deve prevalecer de maneira que, todos e cada um, possam gozar de tratamento igualitário quanto às consequências decorrentes da inobservância das barganhas 5 através deles estipuladas, pois, somente assim, com ambiente seguro e protegido de interferências indevidas, que os contratos, enquanto expressão máxima da liberdade, terão o condão de atender sua função social.

19.2. Built to suit: considerações gerais

Construído para servi-lo, isto é, para atender às personalíssimas necessidades daquele que contrata uma locação não residencial. Também poderia ser qualificado como sendo uma construção sob encomenda, de forma que o edifício a ser conformado no imóvel venha a ser estabelecido em atenção às necessidades declaradas como úteis àquele que contrata. Constrói-se para alugar e aluga-se porque foi construído como que em verdadeiro círculo; quase um infinito.

O objeto de estudo consiste na avaliação do built-to-suit regulado pela lei das locacoes prediais urbanas e relacionado aos imóveis não residenciais. 6

Nesta moldura, portanto, é possível identificar (i) imóvel previamente adquirido para a finalidade estipulada; (ii) edificação em imóvel existente ou (iii) reforma substancial de acessões e benfeitorias existentes; tudo isso a ser destinado, pós-edificação ou adequação à medida contratada, ao uso através de uma locação ou, então, sublocação. Este o elemento central das colocações que serão a seguir apresentadas, em linha e em continuidade à apreciação do regime jurídico aplicável às locações de imóvel urbano abordado antecedentemente, enquanto regime jurídico escolhido 7 .

E assim se coloca pois haveria outras formatações e através das quais se poderia construir para servir, mas que não serão objeto de apreciação através deste item e Capítulo 8 .

Realizadas estas preliminares colocações, o negócio jurídico estabelecido entre os agentes econômicos que, por conta de sua reiterada prática 9 , é conhecido como built to suit, pode ser caracterizado e, no entendimento de Xavier, como sendo um “contrato mediante o qual [alguém] se obriga a construir ou reformar um imóvel para adaptá-lo às necessidades específicas de um usuário que, por sua vez, receberá o pagamento de uma contraprestação que engloba a remuneração pelo uso e, também, a restituição e retribuição do investimento realizado.” 10

Assim, percebe-se, portanto, que, no built to suit, as tratativas que culminarão na formação do contrato definitivo tendem a envolver, em maior ou menor medida, a depender de cada negócio jurídico, diversos tipos de obrigações àquele que se comprometer, para com a disponibilização da coisa para o uso estipulado.

Pode compreender uma compra e venda de imóvel, naquelas circunstâncias em que o usuário estipula seu interesse, tendo por base específica localidade e na qual deverão ser edificadas determinadas acessões. E, em sendo esta a hipótese, investimentos serão necessários para a aquisição do imóvel, assim como para sua amalgamada edificação aos interesses do futuro usuário, em verdadeira contratação de empreitada, inclusive.

Há, de outro lado, aquelas hipóteses que não envolvem a aquisição do imóvel, mas que demanda de forma a atender ao estipulado e às necessidades e desejos do futuro usuário, a edificação de acessões até então inexistentes ou, então, a substancial reforma das acessões e benfeitorias existentes, ou seja, em quaisquer das hipóteses, a realização antecedente ao uso de, também, uma empreitada sob medida.

O built to suit envolve, em maior ou menor medida, diversos tipos de obrigações àquele que se comprometer para com a disponibilização da coisa para o uso estipulado. Obrigações de fazer e de dar, geralmente, compõem este negócio jurídico.

Reforma de acessões e benfeitorias que, para serem consideradas pelo regime como nele contidas e, portanto, por ele disciplinadas, devem ser substanciais.

A norma, portanto, em branco, deixou à apreciação de cada caso em concreto o que poderá ser considerado como sendo substancial. Em outros termos, conforme coloca-se em Barbaresco, ao apreciar a possibilidade da divisão de determinado bem imóvel, o seu preenchimento “dependerá da avaliação de circunstâncias tais e quais que considerarão os aspectos subjetivos e, portanto, pessoais de cada integrante da relação jurídica [...] decorrendo a conclusão lógica de não bastar ser aplicado um percentual identificado de forma aleatória, como sendo ele considerado o bastante para, e por si só, caracterizar uma [substancial]” 11 reforma.

Neste sentido, ao ser avaliada uma hipótese concreta, tal como uma pintura e a depender das circunstâncias estipuladas que, na maioria das hipóteses não teria o condão de ser qualificada como sendo substancial reforma, pode ser assim entendida tudo a depender do nível de exigência e a necessária técnica aplicável. A técnica, ela por ela mesma, por vezes, exige habilidades e conhecimentos que, por si só, demanda expressivo tempo em sua execução e, em algumas circunstâncias, elevados investimentos que, quando comparados ao custo de reconstrução de uma determinada coisa existente, poderia, inclusive, superá-lo. A realidade da avaliação se impõe ao mero formalismo baseado em ideias pré-concebidas.

E, assim sendo, se a realização de tal pintura possuir o condão de alterar cada parte do imóvel, reproduzindo, portanto, em determinados ambientes, um específico período da história, assim como noutros, determinadas localidades do mundo e, em outros, certas pinturas de emblemáticos retratistas, tudo de maneira a servir, o imóvel assim remodelado, à prática de escola de história e artes; se entende que poderia ser ela compreendida como uma substancial reforma.

E assim se conclui, especialmente, pelo fato de que os agentes econômicos têm liberdade de ajustar e estipular condições, entre as quais, qualificar, para os fins e efeitos de determinada contratação e, em regime de boa-fé, lealdade contratual e sem o cometimento de abusos 12 , aquilo que será considerado como adequado ao preenchimento de uma determinada norma em branco, tendo em vista as comprováveis características de determinado negócio jurídico.

Acrescente-se que, por conta das estruturas que conformam este negócio jurídico é possível perceber, inclusive, que prestações de fazer e de dar são estipuladas entre os agentes econômicos contratantes e, inclusive, em algumas circunstâncias, inclusive obrigações de não fazer, tudo isso de maneira a caracterizar o contrato como sendo atípico, isto é, não estando sujeito à disciplina particular, própria, detalhadamente, insculpida em lei e que se submete a regras pormenorizadas, parafraseando Álvaro Villaça 13 , com o que concorda Gomide 14 , especificamente, com relação a sua atipicidade ao apreciar, especificamente, esta modalidade de contratação 15 .

A caracterização do contrato, assim, como sendo atípico, implica em consequência que a todo jurisconsulto interessa, qual seja, em havendo a necessidade de discussão do contrato que disposições legais seriam a ele aplicáveis? 16

Desta forma, importa, e para além da discussão acadêmica, muito bem estabelecer no instrumento de contrato estipulações acerca da solução para cada um dos diversos contratos contidos no built to suit de maneira a consignar a intenção de seus agentes econômicos.

Estabelecidas, portanto, estas primeiras linhas acerca deste negócio jurídico, importa colorir algumas particularidades de suas disposições privadas normativas como sendo a melhor forma de compreender suas especificidades.

19.2.1. Objeto material: conformação e recebimento

Um contrato é conformado por variadas estipulações, sugeridas e …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339463782/capitulo-19-estruturas-diferenciadas-de-cessao-do-uso-de-imoveis-parte-2-direito-material-imobiliario-curso-de-direito-imobiliario-brasileiro-ed-2021