Curso de Direito Imobiliário Brasileiro - Ed. 2021

Capítulo 20. Ação de Resolução de Contrato de Compra e Venda de Imóveis - Parte 3 - Contencioso Imobiliário Estratégico

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Parte 3 - CONTENCIOSO IMOBILIÁRIO ESTRATÉGICO

Marcus Vinícius Motter Borges

20.1. Noções introdutórias

Ações judiciais envolvendo transações de imóveis sempre foram comuns no Poder Judiciário. Nos últimos anos, em razão de uma série de circunstâncias, as ações de resolução de contratos de compra e venda de imóveis têm recebido papel de destaque, notadamente, devido a inúmeras questões polêmicas que exsurgem da prática e dos conflitos inerentes no mercado imobiliário 1 .

Portanto, é fundamental que o operador jurídico do Direito Imobiliário domine as corretas técnicas, ferramentas e nuances procedimentais da ação de resolução de contrato de compra e venda de imóveis.

20.1.1. Questões terminológicas

Frequentemente, são observadas petições iniciais nas quais o (a) advogado (a) denomina a ação em estudo de ação de rescisão de contrato. O mesmo vale quanto à referência a essas ações promovidas por magistrados e pelos próprios sistemas automatizados de processos eletrônicos.

É importante delimitar e entender a questão da terminologia, afinal, como lembram André Abelha e Olivar Vitale, “a terminologia não está no mundo a passeio” 2 e detém fundamental importância para sistematizar o vocabulário próprio de certas áreas especializadas, como é o caso do Direito. Não obstante, os mencionados autores examinam a problemática relacionada aos conceitos de resolução e de resilição, comumente albergados pelo abrangente termo rescisão.

Em suma, pode-se dizer que a resolução de um contrato é o direito potestativo da parte credora de requerer a extinção, isto é, a dissolução, desfazimento ou ruptura de um instrumento que determina obrigações recíprocas, verificando-se a impossibilidade de a parte devedora arcar com as exigências que lhe foram determinadas. Essa impossibilidade pode ocorrer de forma voluntária (por dolo, imprudência, negligência ou imperícia, ou ainda por violação a dever contratual ou legal de conduta) ou involuntária (caso fortuito, força maior, cláusula excludente de responsabilidade constante no contrato etc.). Uma terceira via de cessação do contrato é a onerosidade excessiva superveniente à sua formação, prevista no Código Civil de 2002 3 .

Outro instituto previsto no ordenamento jurídico brasileiro foi o da resilição, entendido como “o modo de extinção dos contratos operado pela vontade unilateral ou bilateral das partes”, tendo por fundamento o princípio da autonomia privada. Nesse sentido, nas palavras de Alberto Gosson Jorge Júnior: “Se as partes houveram por bem consentir formando o contrato, nada mais natural que possam exonerar-se do vínculo de comum acordo, ocorrendo assim a chamada resilição bilateral ou distrato, consoante previsto no art. 472 do CC/2002 4 .

No entanto, dado que as incongruências terminológicas permeiam até mesmo a legislação, não é surpresa que não exista homogeneidade nas petições e decisões judiciais 5 .

A precisão terminológica também é objeto de atenção pelos Tribunais. A diferenciação conceitual entre resolução, resilição e rescisão já foi consignada, por exemplo, em acordão da 3ª Turma do STJ 6 e, mais recentemente, da 9ª Câmara de Direito Privado do TJSP 7 .

Nessa linha, com o devido respeito a opiniões contrárias, o presente capítulo adotará a expressão ação de resolução.

20.1.2. Fase pré-processual

Antes de analisar a ação de resolução de contrato de compra e venda de imóveis pelas fases do procedimento comum, faz-se necessário o estudo de questões importantes que devem ser observadas ou atos que devem ser praticados antes mesmo da propositura da ação judicial.

20.1.2.1. A necessidade da prévia notificação e o tempo para purgação da mora

Os contratos e promessas de compra e venda de imóveis poderão conter cláusula resolutiva expressa ou tácita, na forma dos arts. 475 e 476 do CC, respectivamente, o que não dispensa 8 , todavia, a necessidade de prévia notificação extrajudicial da parte inadimplente com as suas obrigações, a fim de constituí-la em mora.

A questão é objeto da Súmula 76 do STJ 9 , que tem campo de incidência na compra e venda de imóveis no âmbito do Decreto-Lei n. 745/1969, do Decreto-Lei n. 58/1937, e das Leis n. 6.766/1979 e 4.591/1964.

Acerca da indispensabilidade da notificação extrajudicial prévia à ação de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, a 4ª Turma do STJ já decidiu que: “Há necessidade de prévia notificação para configuração da mora quando se trata da modalidade ex persona, porquanto, segundo assentado em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o disposto no artigo 219 do Código de Processo Civil versa somente acerca da mora ex re. Além disso, a citação inicial somente se presta a constituir mora nos casos em que a ação não se funda na mora do réu, hipótese em que esta deve preceder ao ajuizamento, e que não se coaduna com a situação ora tratada” 10 .

Em sentido semelhante, o TJSP, por meio da 9ª Câmara de Direito Privado, mitigou a necessidade de notificação pelo Registro de Imóveis no âmbito da Lei n. 6.766/1979: “Não obstante a imposição legal para intimação do devedor por meio do Oficial do Registro de Imóveis (art. 32 da Lei nº 6.766/79), a jurisprudência tem admitido a notificação por meio de Aviso de Recebimento [...] Em outras palavras, sendo indispensável a prévia interpelação e restando esta cumprida, mostra-se razoável mitigar a exigência legal, para que a notificação emitida pela credora, com aviso de recebimento assinado pelo próprio devedor, seja admitida como meio de constitui-lo em mora, para a devida finalidade legal” 11 .

Verifica-se, portanto, que a notificação extrajudicial prévia, a fim de constituir o devedor em mora, é pressuposto indispensável à propositura de posterior ação de resolução, seja para obtenção do efeito declaratório da resolução ou para eventual condenação em penalidades contratuais.

Também convém destacar acerca do tempo e modo para purgar a mora pelo devedor. É que a despeito da ideia natural de que a mora poderá ser purgada dentro do prazo concedido na notificação extrajudicial, existe entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de ser possível a purgação da mora até “o prazo da contestação em ação que se pede a rescisão do contrato” 12 , conforme recentemente decidiu a 4ª Câmara de Direito Privado do TJSP.

20.1.2.2. Prazo para propositura

A ação de resolução, por ter natureza desconstitutiva, não se submete a prazo prescricional, sendo mais aplicável a ideia da decadência do direito formativo à extinção do contrato 13 . Contudo, não parece razoável que a pretensão de resolver o contrato possa ser perpétua.

Justamente nessa linha, as 3ª e 4ª Turmas do STJ firmaram entendimento de que no direito à resolução contratual, não há incidência de prescrição. Todavia, se o “pedido de resolução se funda no inadimplemento de determinada parcela, a prescrição da pretensão de exigir o respectivo pagamento prejudica, em consequência, o direito de exigir a extinção do contrato com base na mesma causa, ante a ausência do elemento objetivo que dá suporte fático ao pleito” 14 - 15 .

Na mesma toada, o TJSP – em recentes julgados das 1ª, 6ª e 8ª Câmaras de Direito Privado – reconheceu que a ação de resolução, de natureza desconstitutiva, não se sujeita à prescrição direta, por envolver direito potestativo. Entretanto, asseverou ser possível a incidência reflexa da prescrição indireta para a resolução de contrato com base em inadimplemento de prestações que já foram abarcadas pela prescrição 16 .

Entende-se que o posicionamento jurisprudencial anteriormente exposto é o correto.

20.1.2.3. Competência

Nas “ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa”, conforme preceitua a regra do art. 47 17 , caput, do CPC/2015, fazendo alusão aos direitos reais listados no art. 1.225 18 do Código Civil. Essa regra existe para “auxiliar a coleta da prova (v.g., a realização de perícia) e a futura execução, por intermédio do meio executório da imissão de posse (art. 538, caput)” 19 .

Pelo § 1º, do mencionado artigo, o autor poderá optar pelo foro de domicílio do réu ou, ainda, pelo foro de eleição contratual, quando “o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova”. O § 2º, por sua vez, trata da ação possessória imobiliária, conduzindo sua propositura ao foro da situação da coisa.

Nessa toada, para Araken de Assis, a ação de resolução da compra e venda deverá ser enquadrada nas hipóteses do § 2º, sendo competente o foro do local do bem imóvel 20 . Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero afirmam que “não é de se considerar real a ação que visa desconstituir determinado contrato ou pré-contrato, ainda que, em decorrência da procedência do pedido, resulte a reintegração do demandante na posse de determinado bem” 21 .

A 3ª Turma do STJ 22 firmou entendimento no sentido de que, em demandas que versem sobre direito real – como na ação de adjudicação compulsória –, a competência é absoluta, fixando-se como competente o foro da situação da coisa. Tal posicionamento foi adotado, de igual modo, pela 6ª Câmara de Direito Privado do TJSP 23 , em ação objetivando a anulação de hipoteca sobre bem imóvel.

A 7ª Câmara de Direito Privado do TJSP também já decidiu que a ação anulatória de compra e venda de imóvel “trata-se de demanda de cunho pessoal, e não real, porque não está em discussão a propriedade, e sim a anulação do ato jurídico supostamente simulado praticado pelos réus” 24 e, então, a propositura da ação pode ocorrer no foro de domicílio do réu. A Seção de Direito Privado do TJSP entendeu da mesma forma em se tratando de ação de rescisão de compra e venda de imóvel cumulado com reintegração de posse 25 .

No que alude especificamente à competência para resolução de contrato de compromisso de compra e venda imobiliário, por exemplo, a 3ª Turma do STJ 26 já decidiu que deve prevalecer o foro de eleição para dirimir a avença, ainda que se trate de ação envolvendo direito real sobre bem imóvel, desde que o direito real envolvido não seja um daqueles listados no § 1º do art. 46 do CPC/2015.

A questão ganha contornos ainda mais interessantes em se tratando de compra e venda envolvendo relação de consumo, na qual há aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Para Cláudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem é prerrogativa do autor (ora consumidor) propor a ação em seu próprio domicílio, como forma de proteção a ele assegurada pela legislação consumerista 27 , sendo questionável a validade da cláusula de eleição de foro em contrato de consumo 28 . Todavia, em sentido diverso sobre o eleição de foro, já decidiu a 2ª Câmara de Direito Privado do TJSP que “a cláusula de eleição de foro só deve ser considerada abusiva se importar em dificuldades para o …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339463785/capitulo-20-acao-de-resolucao-de-contrato-de-compra-e-venda-de-imoveis-parte-3-contencioso-imobiliario-estrategico-curso-de-direito-imobiliario-brasileiro-ed-2021